商業秘密保護之競業禁止法律制度

商業秘密保護之競業禁止法律制度

摘    要
 改革開放30多年來，我國企業員工在任職期間因泄露商業秘密、跳槽帶走商業秘密及客戶名單的行為時有發生。不少單位為了維護自己的權益，防止員工任意跳槽泄漏商業秘密，對單位造成不利結果而紛紛與員工訂立競業禁止條款。但由于我國還沒有一個比較具體的、完整的競業禁止法律制度，對競業禁止的認定缺少統一的尺度，極易產生糾紛，糾紛產生之后也難以及時、有效地進行判定和裁決。
關 鍵 詞
 競業禁止 商業秘密 律價值平衡 新勞動合同法
 
一、競業禁止與商業秘密的關系
 競業禁止，從語義上看，就是禁止競業，即不得從事競爭性的營業。競業禁止義務，則是根據法律的規定或當事人的約定，在一定的期間內，行為人不得從事與權利人相競爭的營業的義務。它可分為法定競業禁止和約定競業禁止兩種。法定競業禁止，即如我國《合伙企業法》第30條規定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。”約定競業禁止，也稱約定競業限制，通常指雇主為了保護其商業秘密或保持其競爭優勢，通過合同要求特定的員工與其約定在其在職期間及離職后的一定時間或者在一定地域內不得從事與原雇主有競爭性的職業活動，包括不得自已開業、不得受雇于其他雇主的條款。如《勞動法》第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。”
 商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。隨著知識經濟的到來，商業秘密已經構成為一個企業重要的無形資產，甚至是整個企業生存發展的核心。商業秘密保護得當，往往能夠為權利人帶來巨大的經濟效益，并最終增加公司員工的整體福利。相反，一旦商業秘密泄露，企業的競爭能力定然受損。于是經營者越來越注意利用各種法律手段保護自己的商業秘密權。為此，我國《反不正當競爭法》明確列舉了四種應受法律規制的侵犯商業秘密權的不正當競爭手段，以此防止商業秘密為在各個環節中的泄露。但由于《反不正當競爭法》所提供的保護僅限于事后救濟，對于企業而言往往過于被動、消極。于是競業禁止作為商業秘密保護的一種積極、事前預防手段成為迎合客觀需求而被諸多企業大為追捧。
 

二、競業禁止與商業秘密法律價值的和諧構建
 1、現行立法對競業禁止與商業秘密之價值衡平
 約定競業禁止立法及特征
 約定競業禁止的法律效力來源于當事人的約定，體現了當事人意思自治的原則。其在2008年1月1日實施的《勞動合同法》第23、24、25條中已明確規定。本文所指“競業禁止義務”是指“通過雇傭合同或單獨契約作出規定”所產生的約定競業禁止義務。根據我國目前的法律和司法實踐，競業禁止具有下列特征：
 第一，競業禁止的權利人和義務人必定具有一定的關聯性。由于權利人為商事主體，而義務人必定為該商事主體的雇員或合同的另方當事人，因此該關聯性既可以體現為勞動關系（雇傭關系），也可體現為合同關系（合作關系）。
 第二，競業禁止具有意定性。意定性體現在當事人可以選擇設定該種義務與否，但設定競業禁止義務必須具備一定的條件。法定的競業禁止效力直接來源于法律的明確規定。該種制度設定的主要目的是為了防止公司或合伙人通過競業篡奪公司或合伙組織的商業機會，而商業秘密的保護則為其附帶之目的。
 第三，競業禁止具有明示性。也就是說，該義務必須在法律、合同或公司、企業的規章制度中明確，不存在默示的競業禁止義務。沒有法律規定或者合同約定，當事人不承擔競業禁止義務。
 第四，競業禁止具有相對性。相對性是指義務人的競業禁止義務能夠通過一定的程序而免除，如對于董事的競業禁止義務，日本法就規定，董事為自己或第三人進行屬于公司營業部類的交易時，如果該交易得到全體股東半數以上，持有全體股東表決權3／4以上者同意時，即獲得批準。相對的，絕對性則意味著義務人的競業禁止義務不能夠通過一定的程序而免除，如我國公司法關于董事競業禁止義務的相關規定。
 
 構建和諧模式遵守的基本原則
    本文所探討的“競業禁止”，主要是通過簽訂專用的，抑或是附隨于勞動合同（雇傭合同）的《競業禁止協議》來實現的。因此，所謂競業禁止協議，是指企業與雇員通過雇傭勞動合同中的專門條款或者采用單獨訂立合同的形式，約定掌握企業商業秘密的雇員，在其在職期間或離職后的一定期間內，不得從業于競爭公司或者進行競爭性營業活動。然而，如何有效地借助《競業禁止協議》來實現競業禁止的目的、平衡協議各方的權利和利益呢？
 但當員工的生存權與權利人的經濟權兩者相沖突時，那么首先要保障的就是生存權，但為了要保障這種生存權，就必定會對經濟權帶來某種程度的影響。為了平衡兩者之間的關系，就需要通過雙方約定來共同保障生存權和經濟權，即“約定競業禁止協議”。隨著社會的發展，競業禁止的適用范圍更加廣泛，公司里可能觸及商業秘密的人，包括高級研究開發人員、經營管理人員、關鍵崗位的技術工人、市場計劃和銷售人員、財會人員、秘書甚至是保安人員都會受此限制。競業禁止的根本目的是盡量淡化雇員在職期間因掌握企業的商業秘密可能帶來的對企業的傷害，它是企業保護其商業秘密的最有效的手段。但是，競業禁止在一定程度上又構成了對雇員勞動權和擇業權的限制，限制了雇員利用其從工作經歷中獲得的知識、經驗和技能在其熟悉的領域工作謀生的自由，具有明顯的不對等性，而且所訂立的合同基本是由合同相對方（雇用單位）一手操縱的，最終對雇員的生活造成程度不一的損害，因此這種約定應當以不違反公共秩序或善良風俗為底線。英國法官麥克納賴勛爵認為，限制交易和干預個人行為自由，在特殊合理情況下是允許的。限制合理是唯一依據，所謂合理，是指對相關合同當事人的利益以及相關公共利益而言是合理的。[1]
 
 在眾多價值的選擇過程中，雇員、雇主、社會的利益無疑是沖突和矛盾的。雖然我國《反不正當競爭法》第10條明確規定的“商業秘密”作為一種無形財產，但從根本上說，與人才流動之間并沒有必然聯系。只有人才帶著某種商業秘密從一個單位流動到另一個單位，一些企業借人才流動之名，挖走其他單位知悉商業秘密的人為本企業服務時，人才流動和商業秘密保護的雙重糾紛才會紛至沓來。難怪有學者會說：“無論在中國還是在外國，目前商業秘密糾紛都主要表現為雇員帶走雇主（單位）的商業秘密，然后與后者開展不正當競爭。”[2]
 一般而言，人才自由流動的目的和價值在于充分發揮人的潛能，用其聰明才智為社會和企業創造更多的財富，實現社會人力資源的優化配置。但是，如果人員的流動造成企業大量商業秘密泄露或被他人利用，給國家、社會和企業造成大量的經濟損失，那么這種人員流動就有必要被適當限制。可是，這種限制應當以什么樣的價值取向為歸依，又應當遵循什么樣的原則呢？
 本人認為，在評判或者是實現一份《競業禁止協議》的效力或者價值時，最重要的就是要找到雇員、雇主、社會利益三者的平衡點。簡而言之，就是能夠處理好如下兩個最基本的問題：
 首先，應允許并提倡在保護商業秘密前提下合理的競業禁止。有人認為，競業禁止侵害勞動者的勞動權，違反公序良俗，應為無效。[3]但是本人認為，競業禁止的效力不僅涉及到勞動權，而且還涉及到社會經濟秩序問題。在我國經濟生活中，企業經營自主權進一步擴大，對利潤地追逐使得一些單位沉溺于“買技術不如偷資料，偷資料不如挖人才，人才到手樣樣有”。這樣的錯誤觀念，無疑加劇了企業商業秘密的流失，從而破壞了我國社會主義市場經濟的公平競爭秩序，擾亂了社會經濟生活。所以，合理的競業禁止對于我國現階段企業商業秘密保護和競爭秩序的維護具有積極意義。
 其次，應當以商業秘密保護立法為基礎建立合理競業禁止的法律體系。目前，我國正在起草商業秘密保護法（注：人大代表李長杰提出應出臺商業秘密保護法），其將作為我國將來保護商業秘密的基本法律。由于合理的競業禁止是防止商業秘密流失的有力措施之一，因此有必要在未來出臺的在《商業秘密保護法》中主要采用明確的、授權性的法律規范的形式，授權企業可以與其職工簽訂競業禁止協議，并給出其必須遵照執行的硬性的法律界限、合同條款規定來防止它流于形式；在《公司法》等諸法律中對董事、經理等人員的競業禁止采用更加具有強制性的規范方式，使其競業禁止（避讓）義務為法定義務，從而形成一個完整的旨在保護商業秘密的競業禁止的法律體系。
 3、競業禁止合理性的法律評判
 什么是合理的競業禁止？從世界各國的司法實踐來看，尚沒有一個統一的標準。例如在美國，也許一個州一份競業禁止合同符合該州法律規定而合法有效，而在另外一州因競業禁止限制條件標準不一就可能被視為不合法或無效。在這種情況下，本人認為只有依據本國商業秘密保護的發展狀況和趨勢，在勞資雙方利益衡平、平等互利的條件下，由當事人自愿約定或由法律直接規定，才能有效地構建合理競業禁止的法律框架。競業禁止的實際執行，最少要能夠體現在以下幾個方面，才符合“雇員、雇主、社會利益三者的平衡點”的目標。
 （1）目標的合理性：競業禁止的目標是為了有效保護知識產權，保守商業秘密，而不是通過競業禁止來限制自由貿易，破壞公平競爭。保護商業秘密前提下的合理競業禁止，應符合誠實信用、自愿公平、等價有償的基本原則，不得與員工依法享有的平等就業權利和自由擇業權利相沖突。
 （2）對象的合理性：首先，任何與保護商業秘密無關的競業禁止措施無效，作為一般性技術和知識經驗或員工任職時無法接觸到的商業秘密則不得將其列入競業禁止的限制范圍。其次，實行競業禁止的人員的范圍應盡量縮小，對于不直接接觸企業商業秘密的一般工人和一般經營管理人員不宜采用。
 （3）范圍的合理性：競業禁止的范圍應當在雇員于原單位任職時接觸或可能接觸的商業秘密范圍之內，一般應限定在不得開展與原雇主相同的業務或受雇于競爭單位，這是國際上比較普遍的作法。
 眾所周知，許多雇員往往是一專多能，他在原雇主處可能只是利用其在某一專業領域的某一專長工作。在這種情況下，一味地對雇員在就業上進行的限制，已不是一般意義上的具有一定合理性的競業禁止，而是根本上侵害勞動者勞動權，違背了合理性原則的舉措。
 （4）地域的合理性：競業禁止的地域的確定，是一件比較困難的事情。在實踐中，往往是以用人單位的業務所遍及的范圍為標準來確定競業禁止的地域，這種做法缺乏一定的合理性：在現代社會的大規模生產、流通形勢下，一個單位的業務，或大或小，往往是遍及全國各地，這樣，員工就會因簽訂了競業禁止合同而失去再就業的機會。本人認為在實際操作上，要看用人單位在多大范圍內有影響及影響程度如何，及在多大的范圍內存在著商業秘密的經濟利益來判斷[4]。
 （4）方式的合理性：目前，實踐中競業禁止的方式主要有三種：合同約定、規章規定和依法執行競業禁止。需要強調的是：無論何種方式的競業禁止都應當置于合理的限制之下，即應在平等互利的條件下，經過一定的民主程序，得到員工的明示同意或由法律、法規直接規定，達成合理的競業禁止。
 （5）期限的合理性：應在立法對競業禁止的期限予以限制。國際通行的慣例認為不應當超過離職后3至5年。《瑞士勞動合同法》規定最長不得超過職工退職后3年；《德國商法典》規定最長不得超過2年；《意大利民法典》對高級職員規定為5年，一般職員為3年；日本和英國則視各案具體情況而定。[5]本人認為，我國立法宜采用不超過3年為限，這似乎較為符合我國實際情況。
 （6）合理、明確的補償：受到競業禁止的員工往往是企業技術骨干或高級管理人員，其再就業的定向性很強，在其專業知識范圍內，容易發揮其潛能和特長。履行競業禁止義務往往限制其實際收入和機會收入。只有在原企業給予受限制的員工足夠的經濟補償，使他們的經濟收入與不受限制的情況下基本持平或更多的情況下，競業禁止才是公平、等價、合理的。
 （7）明確的違約責任：用人單位違反競業禁止有關約定，不支付經濟補償金，勢必造成這一約定的不能履行；然而用人單位依約支付了經濟補償金后，勞動者違約了，則必須承擔相應的違約責任，他的違約責任通過事先約定加以明確——比如在合同中可直接約定一定數額的違約金，或者違約金的計算公式。
 三、對《勞動合同法》之競業禁止規定的合理性評價
 1、競業禁止的期限是否足夠長？
 一項真正包含技術秘密、商業秘密、需要保護的新產品、新技術，從研究開發到商品化再到收回投資，一般需要一個較長的時間——通常從研究開發過程到收回投資，需要３-５年甚至更長的時間。僅規定兩年的競業限制意味著用人單位從投資研究開發開始到投產銷售、再到收回投資回報的時間不能超過兩年。這樣的競業限制期限讓新產品、新技術投資者望而卻步。人人均可以生產出來的產品或創造出來的技術，是沒有什么技術秘密需要保護的。競業限制期限過短會形成一種不利于知識共享和知識保護的社會環境：
 一是鼓勵那些以不正當競爭手段獲得競爭優勢的單位和個人，而不鼓勵用人單位投資于研究開發和自主創新，并在一定程度上打擊用人單位自主創新的積極性；二是不利于用人單位實現必要的知識共享、信息共享，因為核心技術、專有知識共享的范圍越大、涉及的人越多，被他人利用或擴散的風險越大；三是不利于保護知識產權，特別是對那些包含核心技術、核心知識的軟件、發明專利而言，使其著作權變得意義不大。
 2、競業禁止的補償是否太高了？
 能夠知道商業秘密、掌握商業秘密的勞動者，在用人單位通常已經是很重要的勞動者，其勞動報酬通常高于其他勞動者，用人單位在工資中已經為其掌握專有技術支付了較高的工資報酬。要求用人單位再給其支付兩年的經濟補償，實際上是要求給予其在新單位獲得工資的情況下多得一份補償，而且補償的金額在經濟發達地區實際上是相當可觀的（在補償的數額上，目前只有在行政法規中作了原則性規定，實際履行情況是用人單位往往將標準約定得較低。對此，有人提出不低于員工所在地方控制的最低生活費標準。也有人參照深圳或珠海規定的標準，提出平均年補償費不低于年工資總額的2/3或1/2。[6]）。
 這樣規定的結果，不但影響用人單位的正常工作安排，而且也打擊用人單位雇傭新人的積極性。這樣的做法，等于鼓勵掌握核心技術、商業秘密的員工，在工作一年之后，更換一個新的工作，這樣他在新的工作單位領取正常工資的同時，還可以在原工作單位得到額外的報酬，等于其離職后可以得到雙份的報酬。如果原單位不同意他則可以名正言順地到競爭對手單位泄露和使用原單位的核心技術。這樣的規定不利于員工隊伍的穩定，不利于保護知識產權，不利于中國高新技術企業的發展，不利于促使企業自主創新，會對整個國民經濟和經濟發展帶來極大負面影響。
 3、約定競業禁止是否會導致壟斷？
 禁止有經驗的前雇員利用掌握的商業秘密從事競爭業務，也就是限定了小企業的創辦，對于大企業來說維護了它的市場壟斷地位，在一定程度上不利于競爭，這是一些人擔心的問題。從理論上來說，這也涉及到“不可避免的披露”原則『前雇主在其知悉商業秘密的雇員離職后并在被競爭對手雇傭之前，認為雇員在被競爭對手雇傭后會不可避免地使用其商業秘密并且會造成難以彌補的損失，于是可以基于競業禁止協議或在沒有協議（或協議因某種原因無法執行）時，請求法院發布暫時不可避免的披露和永久不可避免的披露，禁止其在一定期限內為競爭對手工作和永久禁止其泄露商業秘密』[7]的適用，需要前雇主舉出證據證明“不可避免的披露和對其重大利益的損害”。但如果前雇員能證明，其工作中沒有使用他在前雇主那獲得的商業秘密、機密信息（競業禁止合同/條款約定的范圍），而是利用了自己豐富的經驗和技能從事了競爭的業務，就不能適用“不可避免的披露”原則。
 雖然這種區分非常微妙，但是法律應當給雙方博弈的機會。一方面可以鼓勵創業，尊重勞動者擇業自由；另一方面可以在一定程度上促進市場的有序競爭，盡快淘汰那些已經過時的商業秘密，促進革新。
 綜上所述只有依據本國商業秘密保護的發展狀況和趨勢，在勞資雙方利益衡平、平等互利的條件下，由當事人自愿約定或由法律直接規定，才能有效地構建合理競業禁止的法律框架。
  
注  釋：
  [1] 孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年7月版，第183頁。
 [2] 鄭成思：《反不正當競爭與知識產權》，載于《法學》1997年第5期，第58頁。
 [3] 梁慧星：《民法學說判例與立法研究》（二），國家行政學院出版社1999年版，第17頁。
 [4] 參見國家科委1997年7月2日印發的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條規定。
 [5] 張立新：《論競業禁止》，載于徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》，中國法制出版社2000年版，第325-387頁。
 [6] 《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3.珠海有關條例規定：企業與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2。
 [7]論商業秘密保護中的不可避免披露原則，參見《論文大全》