如何認(rèn)定虛假廣告及其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

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一、虛假廣告的定義及基本特征
虛假廣告是指廣告主或其代理人自己，或者通過廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，利用一定媒介和形式進(jìn)行宣傳、介紹與其所提供的商品或服務(wù)不符，且含有虛假或誤導(dǎo)成份，從而使公眾信以為真，并損害了消費(fèi)者或其他經(jīng)營者的利益，追求或達(dá)到其商業(yè)利益的商業(yè)廣告。發(fā)布虛假廣告的具體行為如下：
1、廣告主介紹的商品、服務(wù)本身都是虛假的。
（1）廣告中有關(guān)商品質(zhì)量、性能、功效等的說明，不符合商品的實際質(zhì)量、性能、功效等。（2）擅自改變食品、藥品、農(nóng)藥等特殊商品的《廣告審批表》批準(zhǔn)宣傳的內(nèi)容，進(jìn)行虛假、夸大宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。（3）利用虛假廣告招生辦學(xué)、培訓(xùn)技術(shù)。（4）發(fā)布虛假的“致富信息、實用技術(shù)”廣告騙取錢財。（5）無商品可供，或以次充好，以郵購為名騙取購物款，非法牟利。
2、對產(chǎn)品、服務(wù)的部分承諾是虛假的，不能兌現(xiàn)且?guī)в衅垓_性的。
根據(jù)《廣告法》規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款；對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
二、虛假廣告的認(rèn)定
我國以廣告法為核心的現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)未明確界定虛假廣告的法律概念。有關(guān)虛假廣告的規(guī)定散見于：《廣告法》第3條：“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法。”第4條：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。”第10條:廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確。”第11條：“未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤消、無效的專利做廣告。”《反不正當(dāng)競爭法》第9條：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”等等。總結(jié)現(xiàn)實中存在的形形色色的虛假廣告，主要有幾種：1、語言模糊，令人誤解。此類廣告的內(nèi)容也許是真實的或者人部分是真實的，但是經(jīng)營者措詞的技巧明示或者暗示、省略或含糊使得消費(fèi)者對真實情況產(chǎn)生誤解，并影響其購買選擇。2、夸大失實：一般是經(jīng)營者對自己生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地來源等情況，或?qū)λ峁┑膭趧?wù)、技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量規(guī)模、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價格等資料進(jìn)行夸大的、與事實情況不符的宣傳。3、消息虛假：所宣傳的商品或者服務(wù)根本不存在，如在廣告中對未達(dá)到國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的商品謊稱達(dá)到國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；對獲獎或未達(dá)到某種獲獎級別的商品謊稱獲獎或夸大獲獎級別；對未獲政府頒發(fā)的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品證書的商品廣告謊稱獲得優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品證書；對使用劣質(zhì)原材料制成的商品謊稱使用優(yōu)質(zhì)原材料制成；對未申請專利或未獲得專利證書的商品謊稱取得專利申請或?qū)＠C書；對性能低下的商品謊稱性能優(yōu)質(zhì)等等。
    北京市律協(xié)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)專業(yè)委員會主任認(rèn)為，虛假廣告具有以下幾個特征：
    1、行為的違法性。虛假廣告違反了我國的《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》等法律的有關(guān)規(guī)定，違背了公序良俗，損害了消費(fèi)者或者其他生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益，具有一定程度的社會危害性。
    2、內(nèi)容的不真實性。虛假廣告的內(nèi)容未能真實客觀地介紹有關(guān)商品或服務(wù)的情況，即廣告內(nèi)容與實際產(chǎn)品或服務(wù)情況明顯不符。
    3、手段的欺騙性。虛假廣告采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相等手段，故意欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，使其產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，進(jìn)而購買其宣傳的商品或接受其宣傳的服務(wù)。
4、主體的復(fù)雜性。虛假廣告的主體既包括廣告主，也包括廣告經(jīng)營者，還包括廣告發(fā)布者。
三、虛假廣告的法律責(zé)任
廣告的發(fā)布是由廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三方共同組織實施的，因而在追究虛假廣告的法律責(zé)任時，也就涉及了這三個不同主體的責(zé)任。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在違背法律規(guī)定時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（一）廣告主的法律責(zé)任
廣告主是指為推銷商品或提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他組織或個人。根據(jù)廣告法的規(guī)定，廣告中不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。廣告主主要應(yīng)承擔(dān)以下法律責(zé)任：
1、行政責(zé)任根據(jù)《廣告法》第三十七條的規(guī)定，廣告主使用虛假廣告應(yīng)承擔(dān)以下行政責(zé)任：(1)停止發(fā)布廣告并使用同樣的廣告費(fèi)用。在原來發(fā)布虛假廣告的媒體上公開更正消除影響；(2)處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。
2、民事責(zé)任廣告主通過新聞媒介推銷自己的商品或服務(wù)。根據(jù)法律規(guī)定。廣告主應(yīng)在廣告中就商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能等作出真實性表示，而對于受廣告影響而購買商品或服務(wù)的消費(fèi)者來說這是一種明示擔(dān)保。若廣告中的內(nèi)容表示與廣告中的商品或服務(wù)不一致時，廣告主即構(gòu)成違約責(zé)任。
根據(jù)《民法通則》第一百一十一條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定，廣告主在使用虛假廣告時應(yīng)承擔(dān)以下民事責(zé)任：(1)對商品負(fù)責(zé)修理、更換、退貨，對服務(wù)承擔(dān)退還服務(wù)費(fèi)用。消費(fèi)者可以要求廣告主履行上述責(zé)任。(2)賠償損失。這是廣告主承擔(dān)虛假廣告民事責(zé)任的主要方式。廣告主賠償損失的金額應(yīng)相當(dāng)于消費(fèi)者因虛假廣告影響而購買商品貨服務(wù)的損失。
3、刑事責(zé)任若廣告主通過虛假廣告所獲得的錢財達(dá)到一定數(shù)額、情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成虛假廣告罪時，應(yīng)依法追究廣告的刑事責(zé)任。即處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯本罪的實行雙罰制。即對單位判處罰金。并對直接的主管責(zé)任人或其他直接責(zé)任人按照上述規(guī)定處罰。
(二)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的法律責(zé)任
依據(jù)法律的規(guī)定。廣告經(jīng)營者往往是新聞機(jī)構(gòu)。新聞機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格遵守廣告法的規(guī)定發(fā)布廣告，否則。應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，對于新聞機(jī)構(gòu)發(fā)布虛假廣告的法律責(zé)任則按照廣告發(fā)布者的責(zé)任予以確定。因而，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者發(fā)布虛假廣告所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任即新聞機(jī)構(gòu)對其發(fā)布的虛假廣告所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。主要包括以下內(nèi)容：
1、責(zé)任的承擔(dān)以過錯為前提
由于新聞機(jī)構(gòu)每天發(fā)布的廣告量較大。這就不可能要求新聞媒介去驗證每個廣告的真實性。依據(jù)《廣告法》的規(guī)定。廣告主應(yīng)對廣告的真實性、合法性負(fù)審核責(zé)任。而新聞媒介則應(yīng)承擔(dān)驗證廣告主的有關(guān)證明文件的責(zé)任。如果證件齊全卻是虛假廣告的新聞媒介不承擔(dān)法律責(zé)任。但如果新聞媒介明知其證件不齊全卻仍舊發(fā)布的，即明知是虛假廣告或者應(yīng)當(dāng)知道是虛假廣告仍發(fā)布的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。也就是說。新聞媒介只有在對于虛假廣告的發(fā)布有過錯時才應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
2、承擔(dān)以連帶責(zé)任為主要內(nèi)容的民事責(zé)任
虛假廣告對消費(fèi)者構(gòu)成欺詐，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，而這種合法權(quán)益的損害是由于廣告主的虛假表示及新聞媒介的過錯而造成的。屬于共同侵權(quán)行為。因而。在承擔(dān)虛假廣告的責(zé)任時，廣告主應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，而新聞媒介對于其發(fā)布的虛假廣告有過錯時承擔(dān)連帶責(zé)任。這在《廣告法》第三十八條中有具體體現(xiàn)，即受害者可以選擇要求廣告主承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以選擇要求新聞媒介承擔(dān)賠償責(zé)任。
連帶責(zé)任是新聞媒介在其過錯發(fā)布虛假廣告時所承擔(dān)的主要責(zé)任方式。然而。若新聞媒介在違背法律的相關(guān)規(guī)定時也有可能承擔(dān)全部的民事責(zé)任。《廣告法》第三十八條中有規(guī)定:廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主真實姓名、地址的，應(yīng)承擔(dān)全部的民事責(zé)任。
在現(xiàn)行的法律中雖有這些處罰條款，但從總體上來看處罰機(jī)制并不完善，在處罰的執(zhí)行力與威懾力上仍有所欠缺，所以我們認(rèn)為，對于發(fā)布虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。法律還應(yīng)當(dāng)規(guī)定更為可行的處罰機(jī)制。增加法律的可執(zhí)行性和威懾力。以更好地起到懲治和預(yù)防作用。
總之，我國法律在代言虛假廣告責(zé)任制度上的缺失使得追究虛假廣告代言明星的法律責(zé)任成為一句空話。

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