論罪刑法定原則

本論文在法律論文欄目，由論文格式網整理,轉載請注明來源www.donglienglish.cn,更多論文,請點論文格式范文查看論罪刑法定原則
[摘要]罪刑法定原則是現代民主國家刑法的基本原則，是刑事立法和刑事司法實踐的指導原則。限制國家刑罰權濫用、保障人權是罪刑法定原則的應然內容。然而，立法滯后性及法律工具性的功能，使罪刑法定原則的實然與應然相脫節，在向法治國家邁進的中國也不例外。因此，適應憲法“尊重和保障人權”之精神，針對罪刑法定原則面臨的困境提出應對之策，消彌罪刑法定原則應然與實然之差距，是建設有中國特色的社會主義法治國家的重要任務。
[關鍵詞]罪刑法定原則；人權保障；困境與對策
　　自1997年《中華人民共和國刑法》修改頒布到現在，整整走過了十余年歷程。罪刑法定原則被正式明文確定為刑法的基本原則并應用于實踐也已有十余年。罪刑法定原則正在逐漸改變著人們的犯罪與刑罰的觀念，罪刑擅斷、類推適用等司法官之自由裁量權受到有效控制，犯罪追究行政化現象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人權觀念在司法實踐階層開始萌芽與發展。眾所周知，法律永遠落后于社會發展，罪刑法定原則使《刑法》難以應對社會轉型時期層出不窮的各種新型犯罪，，進而縱容犯罪，影響和諧社會秩序的構建。　　罪刑法定原則在歐洲大陸國家具有較長的發展歷史。因此，借鑒這些國家罪刑法定原則的理論與實踐經驗，尋求有中國特色的罪刑法定原則，對于構建法治社會與和諧社會具有重大的現實意義。
一、罪刑法定原則的概念與內容
（一）罪刑法定原則的概念　　所謂罪刑法定原則，是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律加以明文規定的原則。對這一原則的表述，各國學者不盡相同。日本著名的刑法學教授中山研一先生認為：“所謂罪刑法定原則是為了處罰某種行為，在該行為實行以前，用法律將它規定為犯罪并且應當科處的刑罰的種類與程度也必須用法律加以規定的原則。”[ 馬克昌比較刑法原理 [M]．武漢大學出版社，2002：55][1]我國的張明楷教授指出：“根據保障國民的預測可能性與國民主權的原理要求行為構成犯罪以及受到刑罰處罰必須以法律的存在為前提，這便是罪刑法定原則或罪刑法定主義。”[ 張明楷外國刑法綱要 [M]．清華大學出版社，1999：20][2]由此可見，罪刑法定原則具有如下特點：第一，犯罪與刑罰必須由成文的法律加以規定；第二，必須在犯罪以前預先加以規定；第三，沒有法律規定就沒有犯罪，沒有法律規定也沒有刑罰。即不論行為的社會危害性有多大，如果沒有法律預先將之規定為犯罪時，不得定罪，也不得處以刑罰；即使根據法律對犯罪處罰，也必須用法律預先規定的刑罰處罰。罪刑法定原則的觀點在17、1 8世紀啟蒙思想家的著作中就己經有所表現。英國古典自然法學派代表洛克在其《政府論》中提出：“以法律規定的刑罰處罰任何社會成員的犯罪。”[ 洛克政府論（下） [M]．葉啟芳等．商務印書館，1964：53][3]他認為只有立法機關才享有制定法律的權力，這種權力不能轉讓給他人。國家“應該以正式公布的既定的法律來進行統治”。應該說，洛克只是從理念上提出了罪刑法定原則的思想。孟德斯鳩也表達了同樣的思想，要求法官以法律的文字為判案的依據。貝卡里亞也極力主張罪刑法定的原則，并將其視為刑法之公理。他指出:“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。”[ 貝卡利亞論犯罪與刑罰 [M]．中國大百科全書出版社，1993：11． ][4]但孟德斯鳩、貝卡里亞都沒有明確提出罪刑法定原則。及至被譽為“近代刑法學之父”的費爾巴哈才使罪刑法定從思想轉化為實定刑法的原則。費爾巴哈在1801年的刑法教科書中，用拉丁文將罪刑法定原則歸納為: Nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege(沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰)。[ 張明楷刑法格言的展開 [M]．法律出版社，1999年：17][5]從此，罪刑法定原則被格言化，并得到了廣泛的傳播和引用。　　（二）罪刑法定原則的內容　　刑事古典學派當初提出罪刑法定原則，其根本目的就是為了否定封建的專制擅斷，以法律限制權力，從而保障個人自由。然而，隨著時代的變遷，罪刑法定原則的內容，或者說它的派生原則主要有如下五項: 　　1、成文法主義。罪刑法定原則中的成文法主義，首先要求作為處罰的法律依據的刑法必須是成文的，也可稱之為法律主義，即罪刑的法定性。沒有成文的法律就沒有刑罰是成文法主義的經典表述，其內容十分豐富。首先，規定犯罪與刑罰必須是成文的法律，這里的“文”顯然指文字，而且必須是本國公民通曉的文字。其次，成文法主義意味著成文的刑罰法規一般應當由立法機關制定，行政機關的政令或者其他命令不能制定刑罰罰則。再次，成文法主義排斥習慣法。雖然習慣法是由民眾發展起來的，比形式上的制定法律更符合民眾的意志，但事實上是法官創制法律，應予否定。最后，成文法主義排斥判例法。所謂的判例法，實際上是法官造法，因為法官不是國民選舉產生的，由法官直接決定犯罪及其處罰，與罪刑法定原則的民主思想基礎格格不入，顯然違反罪刑法定原則。即使在英美法系國家，在刑法領域也都已經成文化，例如美國各州都有刑法典，這一點與大陸法系國家已經沒有區別。更重要的是，英美法系國家通過判例創制新罪罪名，早已被禁止了。　　2、禁止事后法。刑法只適用于其施行以后的犯罪，而不追溯適用于其施行之前的犯罪，這就是不溯及既往原則或禁止事后法的原則。這是國民預測可能性的客觀要求。因為刑法的溯及適用有害于法的安定性并有非法侵害個人自由的危險。在此前提下，西方學者從“有利于被告”的原則出發，對刑法無溯及力的觀點后來有所改變，即在裁判時法如果是重法，沒有溯及力；如果是輕法，則有溯及力。學者一般認為，這不違反罪刑法定原則。1871年德國刑法典第2條第2款規定:“從所犯之時到判決之間，有法律變更時，適用最輕之法律。”根據1935年6月26日法律，該款改為“判決時施行的法律如較行為時施行的法律為輕，得適用較輕的法律;案件判決時，如此行為依法律己不處罰，得免予處罰。”爾后，輕法溯及得到廣泛的認可。　　3、禁止類推解釋。類推解釋是對于法律沒有明文規定的事項，援用同它相類似的事項的法律進行擴張解釋。按照罪刑法定原則的要求，行為之被認為是犯罪和處罰，必須依據事先由法律明文所作的規定。而類推解釋則是對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官造法，從而根據類推解釋的處罰，超越法官的權限，將導致法官恣意適用法律，侵害個人的自由權利，顯然有悖于罪刑法定原則的初衷。不過，關于禁止類推的派生性原則近年來有了新的發展趨勢，便是允許有利于被告的類推。　　4、禁止絕對不定期刑。這一原則是由罪刑法定原則要求對犯罪規定刑罰的種類和程度而產生的。絕對不定期刑是在法律中完全沒有規定刑期的自由刑。現代學派的學者認為，犯罪是由行為人的主觀惡性所產生，刑罰是嬌正、改善罪犯的主觀惡性的手段;但對改造犯罪人的主觀惡性要求多少時間很難預料，所以法律只能規定不定期刑。絕對確定的刑種和刑期，使法官不能根據具體犯罪的社會危害程度和犯罪人的社會危險程度判處相適應的刑罰，正如貝卡里亞所描述的：“法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。當一部法典業已厘定，就應逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文的法律。”[ 貝卡利亞論犯罪與刑罰 [M]．黃風．中國大百科全書出版社，1993：12-3][6]顯然，在這里法官成為一個機械的法律適用工具，沒有任何司法裁量權。事實上當前世界各國刑法典分則中的法定刑絕大多數為相對確定的法定刑，因為它便于法官考慮各個案件的具體情況裁量刑罰。當然過于廣泛的幅度，有悖于罪刑法定原則的宗旨，實不可取。　　5、與刑罰法規適當原則。首先要求禁止處罰不當罰的行為，其次要禁止殘酷的不均衡的刑罰，禁止處罰不當罰的行為，一方面要求不得違反人權保障規定處罰行為，或者說不得將符合憲法規定的權利行為進行處罰；另一方面要求不得處罰不值得處罰的行為，或者說不得處罰輕微危害行為以及缺乏處罰的必要條件的行為。禁止處罰不當罰的原則，也可謂適當的犯罪化，既是對立法的要求，也是對司法的要求。
二、罪刑法定原則的起源與發展
（一）罪刑法定原則起源及其普及　　一般認為，作為罪刑法定的成文法淵源是英國1215年由英王約翰簽署的大憲章。該憲章第39條規定：“不經適合其身份的合法審判和國家法律，任何人不得逮捕、監禁、沒收財產或不得被驅逐、施暴和被剝奪法律保護。”這一規定（即適當的法定程序原則）雖然在限制王權和保障人權方面開創了先例，具有了罪刑法定原則的某些實質內容，但從本質上說，它是維護封建制度的產物，因而還不是以保障人權和自由為目的的現代意義的罪刑法定原則。隨著資產階級在與封建統治斗爭中力量的壯大和本身的逐步成熟，包含在大憲章中的罪刑法定思想，通過1628年的《權利請愿書》、1679年的《人身保護法》和1689年的《權利法案》逐步成熟后，又經由英國殖民主義的發展傳入美洲，并在1774年北美費城12殖民地代表會議的宣言、1776年弗吉尼亞州《權利宣言》以及1787年《美利堅合眾國憲法》中得到了肯定和進一步完善。繼美國獨立戰爭之后，被稱為資產階級革命時代的最徹底的法國資產階級革命又把這一思想從美洲帶到了歐洲大陸，并在《人權宣言》中得到了完全的表現，其第8條明確規定：“法律只能規定確實需要和顯然不可少的刑罰，不依據犯罪行為前制定、頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人。”1810年《法國刑法典》第4條又使之刑法條文化——沒有犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪，形成了罪刑法定原則最直接的刑法淵源，從此為歐洲各國和世界其他國家所沿用。[ 劉憲權、楊興培刑法學專論 [M]．北京大學出版社，2007：21][7] 　　據不完全統計表明，目前全世界公開反對罪刑法定原則的國家和地區已經不存在，大多數國家和地區均把這一原則規定在刑法條文中，如瑞士在刑法典中規定了罪刑法定但未在憲法中予以規定，此類國家還有越南、奧地利等國。也有如日本只在憲法中規定了罪刑法定，而未在其刑法典中加以規定，屬于此類情況的還有緬甸、挪威、瑞典等國。另一種情況是在憲法和刑法典中均以規定，這類國家包括德國、意大利、西班牙等。少數國家雖然沒有在法律中規定，但在理論上和實踐中予以承認。而且，罪刑法定原則發展至今，已經從原來的國內刑法的原則，發展成憲法上的原則，進而演變成國際法上的一個重要原則。如1948年12月10日頒布的《世界人權宣言》第11條第2款規定：“任何人的任何行為或不行為，在其發生時依國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得被判為犯有刑事罪，刑罰不得重于犯罪時適用的法律規定。”此外，1950年11月4日在羅馬訂立的《歐洲人權公約》、1966年12月16日訂立的《公民權利和政治權利國際公約》均有類似規定。我們不難想象：有哪一個法律原則能夠在這么長的時間里為不同國家、不同社會制度、不同民族的人們所廣泛持久地接受?恐怕也只有罪刑法定原則能夠做到。這就足以證明罪刑法定原則具有強大的生命力和科學性。　　（二）罪刑法定原則在中國的萌芽和發展　　罪刑法定原則在我國刑法中的確立有一個漫長而又曲折的過程。有學者指出，罪刑法定思想最早并不是萌芽于西方國家，而是產生于我國的古代。舉例說，早在春秋戰國之交的宋國，政治家、思想家墨翟就明確在其名著《墨子?經上》一書中指出：“賞（同尚）罪不在禁，為害無罪。”這句話的意思是說，倘若罪刑不在刑法禁止之列，雖然對社會有危害性，也不構成犯罪。這與當代刑法中關于罪刑法定的表述，幾乎是一致的。之后，集我國封建法律之大成的《唐律》第484條更明確地規定：“諸斷罪皆須具引律、令、格或正文，違者笞三十。”[ 侯國云刑法總論探索 [M]．中國人民公安大學出版社，2004：34][8]同時，我們也不無遺憾地看到，在我國漫長的封建社會中，法律不會也不能成為具有保障機能的人民權利的保障書，大副的擴張刑法權范圍而使得法律不具有保障人權的機能，因此我國古代的這種罪刑法定思想并為上升為當時的刑法基本原則。　　鴉片戰爭前，西方的罪刑法定思想逐漸流入中國，當時的主要傳播媒介便是由西方傳教士和學者編纂的《東西洋考每月統紀傳》。[ 彭鳳蓮罪刑法定原則引入中國歷程考 [J]．法學雜志，2007，(4)：27][9]1880年黃遵憲在編譯《日本國志?刑法志》時直接翻譯出罪刑法定原則。1910年由清末著名法學家沈家本主持修訂的《大清新刑律》實現了罪刑法定原則的立法化。該刑律第10條規定：“法無正條者，不問何種行為，不為罪。”此后，1911年民國時期的《暫行新刑律》和1928年、1935年由國民黨制訂并頒布的《刑法》也有類似的規定。盡管舊中國各部刑法均有罪刑法定原則的規定，但是由于這些刑法中都一直存在法外制裁并容忍類推制度的實施，罪刑法定原則不能真正得到貫徹執行。　　1979年《刑法》是新中國成立之后的第一部刑法典，由于遵循“宜粗不宜細”原則，《刑法》分則條文只有103條，又可能有些必須追究的嚴重危害社會的行為而法律又沒有明文規定，不得不又規定了有條件的類推制度。因此在1979年《刑法》中并沒有規定罪刑法定原則，這其中自有其我國特殊的環境所決定，但筆者認為主要還是當時我國刑事立法落后，遠遠跟不上和無法適應我國改革開放的快速發展的前進步伐。隨著改革開放日趨穩定發展，我國刑事立法進一步科學化、民主化，司法實踐積累了豐富寶貴的經驗，立法解釋與司法解釋的大量出臺進一步充實了刑法的內容，人民追求民主自由的呼聲越來越高，1997年《刑法》取消了類推制度，明文規定了罪刑法定原則。其第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這是共和國刑法立法史上第一次以條文化的形式，將罪刑法定原則規定下來，其意義自是極其深遠。尤其在我國這樣一個歷來偏重國家本位、社會本位而忽視公民個人權利的國家，罪刑法定原則在刑法典中的正式確認，不僅僅是一個條文的宣示，更重要的是表明了我國健全法治、保障人權和追求科學進步的決心，并由此成為我國刑法走向現代化的里程碑。
三、罪刑法定原則與人權保障
　　（一）罪刑法定的精神實質（或價值取向）　　刑法學界對罪刑法定的精神實質有頗多爭議。有的認為，罪刑法定的精神實質是單一的，即限制刑罰權的濫用，保障人權。有的認為，罪刑法定原則除具有限制刑罰權的濫用和保障人權的價值外，還有保護社會的價值內涵。有的則認為，隨著社會歷史條件的變化，罪刑法定原則的價值取向經歷了從個人本位到社會本位的變化，但最終確立了個人、社會雙本位的價值，或者，隨著時代的變遷罪刑法定原則是否包含人權保障和維護社會的雙重價值，是值得我們研討的問題，因為它直接關系到罪刑法定原則下法官解釋法律的價值取向和解釋規則的確立問題。作為一項制度和一種學術思想罪刑法定原則受時代的制約，隨時代的發展而變化。但筆者認為，不管如何變化，罪刑法定的精神實質理應包括限制刑法濫用、保障人權的內容。因為這不僅是一個國家實現法治的需要，也是每個國民不受國家機器違法侵犯的渴求。刑法一方面要設置刑罰，以維護社會利益，但另一方面，刑罰權又必須加以限制，否則就會侵犯人權。也就是說，只有在市民社會與政治國家二元社會結構中，刑法才能關注保衛社會與人權保障的協調，才能以人權保障為其精神實質，以限制刑罰權為其目標定位。而世界上很多國家正處于這一結構嬗變中，尤其是我國。　　（二）罪刑法定與人權保障的關系　　所謂人權是指人之作為人享有或應該享有的權利。它不同于法律上的公民權。人權是人與身俱來的一種自由，不論是善良人還是犯罪人，都享有這種自由。為了保障人權，不致阻礙國民的自有行動，不致使國民產生不安感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與后果，必須事先明確規定犯罪與刑罰，也即罪刑法定化。因為當國民事先能夠根據成文刑法預測自己的行為性質時，就不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而不敢實施合法行為，從而導致行為萎縮的結果。在此意義上，尊重人權主義與使國民具有預測性是同一含義。[ 張明楷刑法分則的解釋原理 [M]．中國人民大學出版社，1999年：6][10]而作為現代刑法的根本原則的罪刑法定原則無疑符合可預測性這一要求。　　對人權的侵犯主要來自兩個方面：一是社會一般民眾對社會其他民眾人權的侵犯，具體到刑法領域，就是罪犯侵犯人權；另一個是國家權力對社會公眾人權的侵犯，就刑法領域而言，就是濫用國家的刑罰權侵犯人權。[王瑞君罪刑法定：理念、規范與方法 [M]．山東大學出版社，2006年：54][11]因為，像其他公共權力一樣，刑罰權也天然具有易于擴張和被濫用的傾向。在封建專制、司法擅斷的封建社會，一切可能成為刑法對象的事物都是犯罪，而法官認為當時處罰的一切事物又都可以構成刑罰的對象。同樣的教訓也曾發生于希特勒統治下的德國。希特勒為了推行其法西斯統治1935年6月25日修改后的刑法廢除了罪刑法定原則，規定：根據刑法的基本思想和健康的民族感情，某行為“值得處罰”時就可以科以刑罰，而不在要求法律事先明確對行為規定了刑罰時才予以處罰。這就為法西斯統治者濫用刑罰處罰、踐踏人權打開潘多拉之盒。歷史教訓告訴我們，刑法一旦失去理性，公民人權將處于危險境地。　　法治國家的核心就是要對涉及公民生命、自由及財產等基本權利和自由的刑事懲罰實行罪刑法定，通過基于理性所制定的法律約束國家的任性，包括公眾的任性，是刑法擺脫任性與專斷的糾纏，使罪刑法定與人權保障統一起來。人權之于民主的意義不僅僅在于為民主提供動力和基礎，還在于保證民主不出現偏差，如演變為“多數人的暴政”或無法無天的“群眾專政”。[夏勇人權概念起源－－權利的歷史哲學 [M]．修訂版．中國政法大學出版社，2001：268][12]在世界性刑法改革運動中，人權保障成為刑法改革的鮮明主題之一，這絕不是偶然，而是有其內在根據的。法律以社會為基礎，而社會愈繁榮愈發展，文明程度愈高，對人權就愈重視，法律必須也必然要體現這一趨勢。人權的法律保障是人權之最基本、最有力的保障，而人權的刑法保障又無疑是其中最重要的保障。由此，我們可以得出，罪刑法定原則作為刑法的首要原則，與人權保障的關系是極其緊密，難以分割的。
四、罪刑法定原則與司法實踐
罪行法定原則作為近現代刑法先進思想精髓和靈魂，在我國刑事立法中的歷程十分曲折而艱難，我們可以從建國以來圍繞罪刑法定原則的廢立爭議的大量歷史文獻中可知一二。然而，罪刑法定原則如果沒有司法實踐的正確解讀，沒有法官們的堅持應用，或許只會成為一個形式上的口號。因為司法的貫徹和執行，乃是罪刑法定原則的生命力所在，沒有罪刑法定的司法化，也就很難實現它的真正價值。特別是司法實踐反饋過來的大量信息告訴我們，即便是罪刑法定原則已經被立法化了，司法實踐中是否堅持、如何堅持，都還是一個非常復雜、十分值得研討的問題。[趙秉志、肖中華、左堅衛刑法問題對談錄 [M]．北京大學出版社，2007：10][13]以下筆者從一則近期社會反響比較大的案例詳述罪刑法定原則在我國司法實踐中的應用和實際效果。　　2006年4月許霆在一家商業銀行的ATM取款機上取款時無意中發現ATM機出錯，他本想取款100元，結果ATM機出鈔1000元，而銀行卡賬戶里卻只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM機的這一系統錯誤，先后取款171筆，合計17.5萬元。其后，于2007年12月16日，許霆被廣州市中級人民法院一審判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。2008年1月16日，廣東省高級人民法院裁定將“許霆案”發回重新審判，2008年2月22日，許霆案在廣州市中級人民法院開庭審理，最終以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，罰金2萬，追討其取出的173826元。此案經媒體批露以后，人們對案件的定性議論紛紛。從網上搜索的結果看，大致有以下幾種評說：有的贊同一審法院的定性——盜竊罪，但也有不少學者、律師認為是詐騙罪或侵占罪，還有的認為不構成犯罪。由于篇幅所限，筆者不便詳列以上各學者、律師、普通大眾所持觀點的充分理由，在此只作總結性地評述。首先，許霆利用信用卡多次重復套取ATM機里的錢款，主觀上顯然具有非法占有他人財物的目的，且客觀上也非法占有17萬元之巨，不構成犯罪一說實難立足。其次，許霆多次利用信用卡套取的錢款顯然不屬于自己代為保管的他人財物也非他人的遺忘物或埋藏物，不符合侵占罪的構成要件。再次，詐騙罪是財物人基于行為人的詐騙行為而陷入認識錯誤，并基于該錯誤認識，將財產主動處分給他人，行為人拿走財物的當時是與財物人的意志不相違背。而本案中ATM機不是“人”，更非認識錯誤，而是其自身出現操作失誤而造成的。故詐騙罪一說不能成立。最后，筆者支持盜竊罪一說。在刑法學原理上一般認為，盜竊罪各客觀方面要件是“秘密竊取”。所謂秘密竊取，通常認為是指行為人采取自認為不被財物人（包括財物的所有人、保管人、經手人）發覺的方法，將公私財務非法占有的行為。這里的“自以為”可以當然的理解為：財物人未發覺或事實上財物人已發覺因某些原因而佯作未發覺。在本案中，許霆在取ATM機上的錢時顯然也是處于輕信銀行工作人員不知道或未發覺的秘密竊取。在其他犯罪構成要件上，許霆無疑都符合盜竊罪。因此，筆者認為司法機關在此案一審中很好的堅持了罪行法定原則，盡管輿論對量刑過重有諸多非議，甚至有不少人主張可用刑法規定的相似罪的輕罪代替，但顯然于刑法規定的罪刑法定相左。在肯定司法機關的同時，我們也要指出立法機關在盜竊一罪立法上考慮欠妥，過重的刑罰與社會危害不適應，嚴重損害犯罪人的利益，也有悖罪行法定原則保障人權的精神實質。所以，立法機關可以借鑒該案，完善立法中的缺陷和不足，以彌補今后出現相似的問題。作為罪行法定的彌補措施，一審法院在重審可以參照我國刑法第63條第2款的規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據本案的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定以下判處刑罰。”這樣司法機關在作出兼顧情理與法理的同時，就能很好地補救立法出現的問題，使理性的法律折射出人性的光輝。　　五、罪刑法定原則的當代困境與應變對策　　自從刑事古典學派提出罪刑法定原則并將其確立為刑事立法與刑事司法的經典原則，已經過去了一個半世紀。其間世界發生了劇烈的變動，罪刑法定原則經受了歷史的考驗，同時也面臨著時代的挑戰。本部分僅從我國的視角出發，探討罪刑法定原則的當代困境與應變對策。　　（一）罪刑法定原則的當代困境　　1997年新刑法出臺以來，新刑法規定不明確而影響司法實踐的現象層出不窮，新刑法未明文規定的一些疑案也經常出現，困擾著我國的立法界和司法界，也決定著罪刑法定原則在實踐中的命運。我們不能否認，“沒有無缺陷的原則”，罪刑法定也不例外。刑法典是罪刑法定原則的基本法律載體，而作為成文法，尤其是法典總是相對穩定和抽象的，必然會帶來自身無法克服的缺陷：其一，不周延性，即立法者認識能力的局限性，造成法律不能涵蓋一切社會關系，立法者即使竭盡全力，仍會在法律中留下漏洞和盲區；其二，滯后性，“法律一經制定就已落后于社會發展”這是公認的事實。這也正好解釋了罪刑法定原則為什么會使我國《刑法》難以應對社會轉型時期的各種新型犯罪，如網絡傳銷、劫持人質、性賄賂等。再者，堅持和貫徹罪刑法定原則在我國司法實踐中仍存在相當大的困惑。這種困惑大致來自兩個方面：一個是觀念層面的，另一個是技術層面的。觀念上的困惑除了由對法律理念的淡漠造成外，更多的是通過觀念的抵觸表現出來。例如，一些司法人員在處理個案時，總是對概括性較強的法條，他們可能抱怨立法的疏漏；而對于明確性程度較高的法條，他們則可能抱怨立法的呆板。所以，在法律適用中，他們常會呈現許多擺脫罪刑法定束縛的沖動。而技術上的困惑則來自對司法實踐中出現的一些法律適用疑難問題的解釋。如果觀念上的抵觸是對罪刑法定的人為阻礙，那么技術上的困惑將是一種更大的自然阻礙。　　（二）應變對策　　1、關于立法。新刑法修訂出臺至今，我國立法機關就已頒布了3個決定，6個修正案，9個立法解釋，使我國的刑法制度進一步系統和完善。但我國在罪刑法定原則之貫徹方面仍有不足。所以，首先要轉變立法思想。我國刑法歷來堅持的是“宜粗不宜細”、“寧疏勿密”、“寧簡勿繁”的立法思想，因而造成罪刑不夠明確。這也就給司法人員在司法實踐操作中所難以駕馭，易出現司法擅斷、侵犯人權的危險。因此，立法機關應當樹立科學的刑法立法思想，總結犯罪發展的規律，在國民可預測性的范圍內追求立法的明確性，盡可能做到邏輯分明，層次清晰，對司法有基本的導向作用。其次，提高立法技術水平。由于我國法制建設起步較晚，從立法學、立法技術研究的人員偏少，又加之各部門法都是經濟發展所必不可少的法律依據，急需出臺，因此立法任務繁重，致使大量立法草案難以得到充足醞釀。基于當前我國存在的這種立法現狀，“開門立法”很可能是比較理想的方案，其一方面有利于群策群力，集思廣益，融合社會各方面的意見，既具有統籌的科學性，又具有立法的民主性；另一面可以大大減輕立法機關的立法壓力和減少立法的倉促性和片面性。而且，立法機關的立法應當具有前瞻性和進步性。立法機關可以充分借鑒世界上兩大法系國家的立法經驗和最新立法動態，熟悉和結合我國的國情和司法實踐進行立法活動。最后，加強立法解釋工作。刑法是相對穩定的，而整個社會都在不斷變化發展，犯罪行為及其行為方式也變得復雜多變。大力加強刑事立法解釋工作，是解決眾多法無明文規定的嚴重危害社會的行為問題的明智選擇，也是防止司法解釋侵入立法領域的極佳途徑。以下賄賂罪為例作一些立法上的建議：　　關于賄賂罪，我國刑法規定賄賂罪的對象僅限于財物，這與奧地利、意大利的刑法規定相類似，但與世界上其他多數國家相比具有局限性，如德國刑法規定賄賂內容為“利益”，瑞士規定為“賄賂或免費之利益”。根據大多數國家的刑法與刑法理論，賄賂除了財物、財產性利益之外，還包括其他非物質性利益，如提供地位、提供機會、提供藝術表演以及性交。[張明楷外國刑法綱要 [M]．清華大學出版社，1999：779][14]針對時下我國以財物外的其它方式進行賄賂的犯罪十分猖獗且長期逍遙法外，通過立法將其列入犯罪應是當務之急。再者，針對賄賂案件難以偵破的問題，不妨參考張明楷教授所提出的“置賄賂者于囚徒困境”，由于賄賂行為發生于沒有第三人在場的時候，賄賂雙方都不是被告人，又加上賄賂雙方的行為在我國刑法上都構成犯罪，任何一方都不希望東窗事發，故當下受賄者肆無忌憚，賄賂犯罪越演越烈，實非罪刑法定原則之初衷。對此，為了打破行賄人與受賄人的信任關系，運用博弈論中的“囚徒困境”，可以將我國刑法第390條第3款中的“可以減輕處罰或者免除處罰”修改為“不以犯罪論處”或“不追究刑事責任”。　　2、關于司法。司法機關對案件適用法律的過程中，可能會發現四種法律：一是明確的法律，二是模糊的法律，三是法律的空缺，四是相互矛盾的法律。對于明確的法律，應采取的方法是法律推理。當然，法律推理以明確的法律為前提。要求法律包括刑法提供解決一切個案的現成答案是絕對不可能的，于是存在大量的概括甚至模糊的法律，對此采用的方法應當是法律解釋。解釋者為了追求正義的理念，實現刑法目的和精神實質，必須敢于嘗試罪刑法定原則允許的各種解釋方法，如擴大解釋、限制解釋、補正解釋、當然解釋、反對解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋等。針對法律空缺，對此適用的方法就是漏洞補充。然而就刑法漏洞而言，此乃立法機關份內之事，司法機關對現行刑法無規定，那就不能按犯罪認定和處理，否則便是違反罪刑法定的原則。至于相互矛盾的法律，也需要用解釋來消除它們之間的矛盾。這時司法機關所能做的是司法解釋。但由于我國長期以來存在司法解釋侵入立法領域的情況，導致司法解釋和立法解釋界限不清，這是與罪刑法定原則背道而馳的，應予革除。因此司法機關在作出司法解釋時也應當遵守罪刑法定原則，在現行法律框架下行使自己的解釋權。　　3、關于觀念更新。“法作為一種社會現象，它植根于一定社會的物質生活并在此基礎上實現其存在的價值。在不同的社會結構形態中刑法具有不同的使命”。因此我們應當明確：當前，我國正面臨著社會轉型，這種社會結構轉換，在很大程度上就是從政治國家的一元社會結構向政治國家與市民社會二元分立的社會結構嬗變。在此基礎上，我們可以看到從政治刑法向市民刑法的功能性轉換，即罪刑法定是社會發展的必然選擇。隨著我國市民社會的逐步形成，公民權利意識的增強，人權越來越成為人們所關注的焦點，可以說，這個在反對封建社會的罪刑擅斷中提出來的、是資產階級革命產物的罪刑法定原則也許不是人類社會中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治時代我們可以選擇的“最好”的制度。尤其是在當前中國，更需要這一制度。基于這種理念，我們才能自然地、正確對待罪刑法定原則在社會發展中出現的缺陷，才能持之以恒地繼續罪刑法定原則在司法實踐中的應用。　　4、關于人權、法治、和諧。2004年我國修憲重要的內容之一是在《憲法》第33條加上了一款：“國家保護和保障人權”，意義非常重大。作為“子法”的刑法典，完全可以理直氣壯地規定有關促進人權保障的內容。這樣的罪刑法定，才更符合其精神，才符合刑事法治的根本要求。社會主義和諧社會，常簡稱“和諧社會”，是中國共產黨2004年提出的一種社會發展戰略目標，指的是一種和睦、融洽并且各階層齊心協力的社會狀態。“和諧社會”的提出，不僅是我國應對當前面臨的諸多發展中的矛盾的需要，同時也是我們對過去的挫折和對當前世界矛盾沖突的反思。它既不是一種策略手段，也不是一種近期目的，而是一個長遠的戰略目標，是理想社會的基本特征。構建和諧社會需要多種條件，政治手段尤為重要，這就涉及到人權保障。任何國家都有各種矛盾，所有矛盾中最本質的是利益問題。因此利益調節是關鍵，這就需要法律。在法律里面，權利與義務的矛盾中權利是主要的，實際上也就是人權的問題。所以構建和諧社會，法治社會是基礎，而法治社會歸根結底要落實到人權保障。[李步云人權進步與和諧社會的法制建設 http://www.cass.net.cn/file/2006121484197.html][15]由于罪刑法定原則身兼人權保障和法治建設的雙重意義，以上筆者也用較大篇幅論證了它與人權保障的緊密關系,可以說,罪刑法定原則在當代中國的命運仍然會任重而道遠。夏勇教授在研究人權概念起源中涉及中國傳統時提到，“中國傳統社會不講人權，原因主要不在于禮法，而在于傳統社會本身與人權、法治相抵觸的是禮法的具體內容，不是禮法謀求和諧的精神。在社會和諧方面，中國傳統的和諧之道所缺乏的正是權利制度和人權觀念，中國傳統的人道精神和大同精神只有配合以法治精神，才能更好地增進人類和諧。用人權、法治去彌補傳統的不足，用和諧的觀念去推導新的人權理論和制度。只有這樣，才能克服西方傳統人權的極端個人主義、利己主義和對抗主義傾向，同時除卻中國傳統社會積貧、積弱、積亂的病根。”[夏勇人權概念起源－－權利的歷史哲學 [M]．修訂版．中國政法大學出版社，2001：196-8][16] 　　寫到最后，我們忽然發現，罪刑法定原則在當代中國又多了一層意義，即利用罪刑法定原則實現刑事法治，通過刑事法治推動人權、法治事業的發展，進而推動我國和諧社會的構建。
參考文獻
1、馬克昌比較刑法原理 [M]．武漢大學出版社，2002：55． 2、張明楷外國刑法綱要 [M]．清華大學出版社，1999：20． 3、洛克政府論（下） [M]．葉啟芳等．商務印書館，1964：53． 4、貝卡利亞論犯罪與刑罰 [M]．中國大百科全書出版社，1993：11． 5、張明楷刑法格言的展開 [M]．法律出版社，1999年：17． 6、貝卡利亞論犯罪與刑罰 [M]．黃風．中國大百科全書出版社，1993：12-3． 7、劉憲權、楊興培刑法學專論 [M]．北京大學出版社，2007：21． 8、侯國云刑法總論探索 [M]．中國人民公安大學出版社，2004：34． 9、彭鳳蓮罪刑法定原則引入中國歷程考 [J]．法學雜志，2007，(4)：27． 10、張明楷刑法分則的解釋原理 [M]．中國人民大學出版社，1999年：6． 11、王瑞君罪刑法定：理念、規范與方法 [M]．山東大學出版社，2006年：54． 12、夏勇人權概念起源－－權利的歷史哲學 [M]．修訂版．中國政法大學出版社，2001：268． 13、趙秉志、肖中華、左堅衛刑法問題對談錄 [M]．北京大學出版社，2007：10 ． 14、張明楷外國刑法綱要 [M]．清華大學出版社，1999：779． 15、李步云人權進步與和諧社會的法制建設 http://www.cass.net.cn/file/2006121484197.html 16、夏勇人權概念起源－－權利的歷史哲學 [M]．修訂版．中國政法大學出版社，2001：196-8．

相關論文

上一篇：論醉酒駕駛的入罪機制

下一篇：論郵政業務糾紛的法律適用

Tags：法定原則

【收藏】【返回頂部】