論虛假廣告民事責任

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三年來，在老師的指導教育下，在同學、朋友、家人的幫助支持下，使我對法律專業知識有了深入的理解，更深刻地體會到法律與日常生活息息相關。隨著經濟社會的發展，我們的生活更加多元化和信息化。改革開放至今，我國己經初步建成了社會主義市場經濟體制。但是隨著市場經濟的發展，出現了一系列的市場規制不力的問題，其中虛假廣告的泛濫是我們深惡痛絕的。虛假廣告已經嚴重的破壞了我國的市場經濟秩序，致命的打擊著我國本己嚴重脆弱的市場信用體系，嚴重損害了合法廠商和消費者的權益。虛假廣告的民事責任立法不足與救濟不力是虛假廣告泛濫的重要的原因。研究虛假廣告的民事責任對于進一步規制虛假廣告違法行為，維護廣大消費者和市場競爭者的合法權益，健全和維護我國的市場經濟秩序無疑都具有重要意義。現對虛假廣告的民事責任問題談一點我的認識。
一、虛假廣告及其法律責任的立法現狀。
在我國，對虛假廣告下定義較早的是臺灣學者林山田先生，他認為虛假廣告是不實廣告，是指工商企業者以刊登或散發虛偽不實廣告，使消費大眾信以為真，而從事價格、品質不相稱的經濟交易。我國大陸學者對虛假廣告多有研究，一般認為虛假廣告是指以欺詐手段所進行的內容不實廣告宣傳。該觀點是從廣告管理角度來闡述的，缺乏嚴謹性。美國《聯邦貿易委員會法》第15條規定:“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告，不是標簽。決定廣告的欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞、句及設計、聲音或其組合本身，還要考慮其對相關事實的表述程度。可見，美國對虛假廣告的認定采用的是一種主觀的、綜合的判斷標準，其主要判斷依據是“欺騙性”。我國現行立法多處涉及虛假廣告的內容，只是沒有使用“虛假廣告”這一提法。我國《廣告法》第3條規定“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。”第4條規定“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”《廣告管理條例》第3條規定“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。”由此可以看出，我國判斷虛假廣告的標準是“任何虛假、不真實或欺騙和誤導消費者的表示”。我認為，虛假廣告是指廣告主或其代理人自己，或者通過廣告經營者、廣告發布者，利用一定媒介和形式進行宣傳、介紹與其所提供的商品或服務不符，且含有虛假或誤導成份，從而使公眾信以為真，并損害了消費者或其他經營者的利益，追求或達到其商業利益的商業廣告。
　　虛假廣告的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任。虛假廣告的行責任和刑事責任追究不力固然是虛假廣告泛濫的原因之一，虛假告的民事責任立法不足與救濟不力是虛假廣告泛濫的更加重要的原因。我國法律在虛假廣侵犯消費者合法權益和侵犯競爭者合法權益兩大領域都規定了民事責任。但是，由于我國侵權行為法的理論研究和立法實踐還很不到位，在理論和實踐中對虛假廣告是否適用懲罰性賠償、虛假廣告認定標準、舉證責任的分配等一系列問題的認識還很模糊。加上我國民事立法重實體輕程序的固有缺陷，公益訴訟制度的缺失，對虛假廣告這種多數人受害的案件很少能提起有效的民事訴訟。這些原因造成了受害者權利救濟的難度加大、成本過高和預期投訴收益的低下，由此引起受害者投訴的惰性心理，司法實踐中虛假廣告民事訴訟案件比較少見，與虛假廣告的泛濫程度形成鮮明對比，即使是零星的提起訴訟的案件也根本不能對違法者起到任何的懲戒和震懾作用。
二、虛假廣告民事責任的性質。
虛假廣告行為構成侵權責任。對侵權行為的概念存在著廣義說與狹義說兩種觀點。狹義說認為，侵權行為的概念應當以過錯為核心確立，也就是說，侵權行為是一種行為人實施的過錯行為。廣義說認為，侵權行為是產生責任的根據，但侵權行為不僅僅是指因行為人的過錯而導致的侵權行為，還包括基于法律的規定而產生的責任。從廣義上來理解，侵權行為不僅包括過錯行為責任，還包括行為人依據公平原則產生的責任和無過錯責任，這種責任也是法律制度規定所產生的。虛假廣告侵權顯然屬于過錯侵權。
虛假廣告行為還構成締約過失責任或違約責任。虛假廣告行為在特定的情況下會構成締約過失責任或違約責任。廣告行為一般屬于要約邀請，特殊情況下屬于要約。當由于虛假廣告行為致使合同未能成立或導致合同無效、被撤銷時，對方當事人因對其廣告信息的信賴而作出締約準備或喪失締約機會，這種損失就可以通過追究締約過失責任來救濟。如果廣告內容具體確定，一般可認為是要約或者視為要約的一部分。如果虛假廣告內容符合要約的要求，并且最終在此基礎上訂立合同，那么廣告內容就可以作為合同的一部分，當合同無法兌現時，合同對方當事人就可以追究對方違約責任達到權利救濟的目的。我國《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定:“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”
三、虛假廣告民事責任的主體。
(一)廣告主
我國《廣告法》第2條規定:“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。”虛假廣告的廣告主，通過虛假廣告宣傳欺騙和誤導廣告受眾，達到牟取不當利益的目的，主觀上具有欺詐和侵害的故意，客觀上嚴重侵害了消費者利益和市場競爭秩序。因此，廣告主是虛假廣告行為的起意者，是虛假廣告行為首要的民事責任主體。
(二)廣告經營者、廣告發布者
我國《廣告法》第2條規定:“本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟論虛假廣告的民事責任組織。”廣告經營者和廣告發布者國外也被稱為廣告代理業者和媒體業者，廣告經營者和廣告發布者的概念內涵和外延要大于廣告代理業和媒體，主要包括但不限于廣告代理業和媒體。因為廣告經營者和廣告發布者都是接受委托進行廣告設計、制作、代理服務或發布廣告的人，在法律上都處于受托人的地位，其法定義務和責任具有同質性，因此立法上通常將二者的民事責任規定在一起，對他們的民事責任一并討論。
(三)商品(服務)推薦者
很多學者在論述虛假廣告的民事責任主體時，都認為虛假廣告的民事責任主體包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者三種，其實不然，虛假廣告中的商品推薦者也是虛假廣告行為的民事責任主體之一。這一點在我國《廣告法》中也有規定，《廣告法》第38條第3款:“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中一向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”虛假廣告中的商品(服務)推薦者，一般利用自己的身份、權威或其他影響力在虛假廣告行為中起到幫助者的作用，而且其行為與虛假廣告廣告主、廣告發布者、廣告經營者的行為是直接結合為同一虛假廣告侵權行為的，因此與虛假廣告行為的廣告主、廣告經營者、廣告發布者構成共同侵權，應當承擔連帶賠償責任。
四、虛假廣告民事責任的承擔方式。
(一)賠償損失
賠償損失是承擔侵權責任的最主要也是最常用的方式，它對于彌補受害人的權益損害，懲戒不法侵害行為具有不可代替的作用。這里對賠償損失的正當性和必要性不作贅述，重點探討虛假廣告的民事責任的賠償范圍問題，即虛假廣告行為是否應該適用懲罰性賠償。
(二)停止侵害
停止侵害，在侵權法上指停止侵權行為，一般是針對持續性侵權行為。虛假廣告行為是一種持續性的侵權行為，廣告一旦被認定為是虛假的廣告，則應該被禁止繼續投放。在美國法中，廣告一旦被聯邦貿易委員會認定為虛假廣告，法官在審判中認為有利于聯邦貿易委員會就會發布一項終止命令，要求停止違法行為。
(三)發布更正廣告和公開道歉
由于虛假廣告是一種針對公眾的欺詐行為，其對廣告受眾的侵害是通過受眾的內心認識錯誤來完成的，而虛假廣告長期誤導的作用是很難消除的。美國聯邦貿易委員會通過消費者調查報告發現一項虛假廣告存在時，會要求制作更正廣告以向廣告受眾傳達信息，糾正廣告帶來的錯誤印象，阻止虛假廣告繼續欺騙公眾。因此，發布更正廣告具有停止侵害、排除妨礙、消除影響的作用和性質。
(四)返還財產、修理重作更換、支付違約金等其它方式
當虛假廣告侵權行為的受害者有支付行為時，不排除返還財產的適用。當受害人有特殊需要時，不排除受害人要求修理重作更換。當虛假廣告侵權責任與違約責任競合時，不排除受害人選擇違約金的適用。
總之，虛假廣告與老百姓的日常生活密切相關，雖然法律手段是規制虛假廣告的最直接、最有效途徑。《廣告法》之修訂，應明確虛假廣告的法律概念和判斷標準，強化對虛假廣告的監管處罰力度，并明確規定作為廣告推薦者的自然人為責任主體。同時我們應看到，徒法不足以自行，虛假廣告之深層原因包含誠信原則之違反、明星文化引發之非理性消費。因此，加強公民思想修養與文化建設，提升商家的公德心，大眾媒體肩負起文化宣傳的社會責任，引導公民理性消費，營造良好的輿論氛圍等均為杜絕虛假廣告之必要措施。

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