論行政裁量行為的司法審查

論行政裁量行為的司法審查

[摘 要] 行政裁量行為的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政理念轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，適應(yīng)給付行政、服務(wù)行政的需要，促進了行政權(quán)力在社會公共生活中的主導(dǎo)地位，但其作為法定自由裁量權(quán)的載體所具有的權(quán)力特性，必須接受制約。司法審查作為現(xiàn)代法治的權(quán)利保障的邏輯終點，是制約行政裁量的有力工具，本文試圖通過行政裁量的司法審查的肯定及司法審查的標(biāo)準(zhǔn)與濫用裁量權(quán)的形式的考察，認為行政裁量應(yīng)納入司法審查的范圍。
[關(guān)鍵詞] 行政裁量 司法審查 合法性原則 合理性原則

 肇端于傳統(tǒng)形式法治行政的沒落進入實質(zhì)法治行政后，行政法單純合法性原則發(fā)展為合法性和合理性雙原則并存，政府消極“守夜人”角色已不足以應(yīng)付社會經(jīng)濟發(fā)展、適應(yīng)給付行政、服務(wù)行政的需要。行政裁量的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法發(fā)展的邏輯必然，同時也促進了行政的高效率，增進了社會福利，滿足了社會經(jīng)濟發(fā)展的迅猛要求。但行政裁量行為作為法定自由裁量權(quán)的載體所具有的權(quán)力特性，使行政裁量是否應(yīng)受司法審查在理論界爭論不休，莫衷一是。本文試圖通過行政裁量的司法審查的肯定及如何司法審查的標(biāo)準(zhǔn)與濫用裁量權(quán)的形式的考察等問題進行粗陋論述，以回答本文的論題。
 一、行政裁量司法審查必要性之辨正
 （一）行政裁量司法審查的弱化
 行政裁量即自由行政裁量行為，是指法律規(guī)范僅對行政目的、行為范圍等作原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、方式等留給行政主體自行選擇、決定的行政行為。[崔卓蘭主編《行政法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社，1998年12月第一版，第113頁]它是相對于羈束行政行為而言，是法定自由裁量權(quán)的外化載體和表現(xiàn)形式。 現(xiàn)代行政法理念的轉(zhuǎn)變，是整個社會發(fā)展、經(jīng)濟突飛、人們權(quán)利意識覺醒的反映。由于傳統(tǒng)行政法過于局限于嚴格的法治行政，使行政行為完全束縛于法律條文之下，一定程度上防止了權(quán)力的濫用與腐化，但同時也窒息了行政主體在社會經(jīng)濟生活中的能動性。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，窒息無能動性的行政越來越不能滿足人們的利益需求，阻滯了行政效率，于是行政自由裁量權(quán)應(yīng)運而生，而且起初處于絕對的“自由”狀態(tài)。但19世紀以來，自由裁量權(quán)在適應(yīng)社會發(fā)展的同時，也造成了人民群眾合法權(quán)利的威脅，因而對行政自由裁量權(quán)的控制成為理論研究的重點與熱點，行政合理性原則也隨之而生，成為行政法上的基本原則之一，是控制與審查行政自由裁量權(quán)的有力工具。
 “有權(quán)力必有制約”，在行政法領(lǐng)域內(nèi)，行政自由裁量權(quán)受到合理性原則以及諸般行政程序、規(guī)則的約束，但在司法審查上，它仍遠遠地站在門外，法院對其無可奈何。由于法院只能在立法上被限制，行政裁量的司法審查也就被否定了，綜合以往的理論觀點，主要原因有以下兩點，但在現(xiàn)代社會這些原因?qū)⒅饾u被弱化，它們的阻礙性也會隨法治的進程而消解。
 1、行政權(quán)的獨立性。即行政權(quán)與司法權(quán)是兩個相互獨立的權(quán)力系統(tǒng)，行政權(quán)不受司法權(quán)的干涉；司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)，就是越俎代庖，就是破壞國家權(quán)力體系的和諧完整。行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)的一個下位權(quán)力表現(xiàn)，其行使也應(yīng)當(dāng)具有獨立性，受司法的過多干涉，會阻礙行政自由裁量權(quán)的權(quán)限發(fā)揮。這種觀點可以成為行政自由裁量權(quán)為適應(yīng)社會更大利益的需要而不受司法審查的借口。但自由裁量權(quán)的不斷擴張以致于危及公民權(quán)利時，仍借言絕對行政權(quán)的獨立性，不啻于是對公民權(quán)利的否定與剝奪，是與現(xiàn)代實質(zhì)法治行政的精神相背離的；求諸于司法救濟是公民權(quán)利的最后一道堅強保障，“訴權(quán)是公民的第一制度性人權(quán)”，因行政權(quán)的獨立性而使行政自由裁量行為免受司法審查，也是與“行政權(quán)價值定位于限權(quán)與人權(quán)的救濟”的現(xiàn)代精神相沖突的。
 2、行政裁量行為的專業(yè)性與技術(shù)性，為法院所不能及。一般認為，法院對法律法規(guī)非常熟悉，更易于判斷合法性問題，至于合理性問題則非法律文本所能完全詳細無遺，還受到其他諸多因素的影響，如行政行為的專業(yè)性與技術(shù)性。法官非“萬能的上帝”，自然不能萬事皆通，于是關(guān)于專業(yè)性與技術(shù)性的問題只能依賴于行政機關(guān)及其工作人員的技能了。既然法官不懂，對行政機關(guān)的自由裁量行為自然也就沒有發(fā)言權(quán)了。但現(xiàn)代司法的發(fā)展已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的閉塞狀態(tài)，參與法庭審理的不僅有正式審判員，還可以有陪審員，尤其專家陪審制度的確立，使法官的專職性與審判對象的專業(yè)性之間的矛盾逐漸消除，比如關(guān)于行政環(huán)境案件，可以邀請環(huán)境法方面的專家學(xué)者、環(huán)境管理方面的實務(wù)工作者等參與法庭審理活動。可見，以專業(yè)性為理由來阻卻行政裁量行為的司法審查也只是行政機關(guān)為保有行政裁量的自由性的一個托詞。
 （二）行政裁量司法審查的回歸
 在行政法治的發(fā)展史上，行政裁量曾處于絕對自由，不受司法審查的狀態(tài)之中，至今為止，就連世界上堪稱民主法治最先進國家的美國在行政自由裁量權(quán)上也未敢放開手腳，而是在法院的嚴格解釋下，使立法中的兩條相互矛盾的自由裁量權(quán)司法審查與否的條文才得以在司法實踐中運用，[參見曾繁正等編譯《美國行政法》，紅旗出版社，1998年10月第一版，第94-97頁]至于其他國家的立法，有的明確規(guī)定自由裁量權(quán)不受司法審查，有的則礙于世界人權(quán)斗爭的需要，在總則中規(guī)定行政訴訟只對行政行為的合法性進行審查而在分則中又規(guī)定濫用職權(quán)行為可以受司法審查，如我國的行政訴訟法。我們認為行政裁量受司法審查是社會經(jīng)濟發(fā)展、法治行政、人權(quán)保障的必然要求。英國歷史學(xué)家阿克頓說得好：“權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。”權(quán)力不受制約，只會增加無權(quán)力者的權(quán)利受害危險；權(quán)力不受司法審查，權(quán)力行使的合法性、正當(dāng)性就缺乏充分必要的認可，公民權(quán)利也就失去最優(yōu)的救濟保障。“我們很難想象，一個現(xiàn)行有效的行政法制度對于由法院或某種其他公正機構(gòu)及裁判庭對官員的行動至少進行一種有限制的審查卻未作規(guī)定，便能阻止政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象。”[李娟著《行政法控權(quán)理論研究》，北京大學(xué)出版社，2000年3月第一版，第53頁]所以在新時代應(yīng)將傳統(tǒng)上行政自由裁量行為游離于司法審查之外的狀態(tài)回歸于司法審查的視野中來。
 1、行政裁量的自身屬性決定了其應(yīng)當(dāng)受到司法審查。
 （1）行政裁量是行政裁量權(quán)的外化載體，是權(quán)力實現(xiàn)的一種方式，即它是一種權(quán)力行為。有權(quán)力就必須受到制約，是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求，從一定意義上說，現(xiàn)代法治就是對權(quán)力的設(shè)防學(xué)說。
 （2）行政裁量是一種“裁量”行為，其中不僅僅包含了合法性的價值判斷，更為重要的是，行政主體在行政活動中的正當(dāng)性判斷，后者很大程度上依賴于執(zhí)法者的良心、理性的自由心證。但人是“趨利避害”的“自為性”動物，我們都能保證執(zhí)法者的行政裁量的正當(dāng)合理嗎？
 （3）行政裁量是為了適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展導(dǎo)致行政高效率性而產(chǎn)生的。現(xiàn)代行政已不能局限于傳統(tǒng)行政的消極無為，更倡導(dǎo)積極行政，為民服務(wù)，努力實現(xiàn)增進公民權(quán)利和利益，行政權(quán)力四處擴散，行政合同、行政指導(dǎo)等新興領(lǐng)域的興起，給付行政、福利行政、服務(wù)行政等理念的產(chǎn)生，促使行政裁量的范圍不斷擴大，直接的權(quán)力-權(quán)利關(guān)系利益繁生，侵益行為有可能逐漸多起來，法院的司法救濟功能日顯重要。
 2、行政裁量的司法審查是權(quán)利實現(xiàn)和保障的邏輯過程。立法確權(quán)賦予了公民的權(quán)利和義務(wù)，在應(yīng)然上確定了一種相對穩(wěn)定的權(quán)利義務(wù)秩序；行政執(zhí)法在于實現(xiàn)法律賦予公民的權(quán)利。康德認為要“永遠把人類——無論是你親自所為，還是代表他人——當(dāng)作目的而絕不要僅僅當(dāng)作手段來對待。”[米爾恩著《人權(quán)哲學(xué)》，東方出版社，1991年版，第186 頁]即人是作為目的而存在，而非手段，那么在一個行政法律關(guān)系中，“行政主體依法作出的大量行政行為都只是管理或服務(wù)的手段，只有通過這些手段而預(yù)期落實的行政相對人行為才是行政行為的歸屬。”亦即行政行為只是作為一種手段而存在，而真正的目的在于相對人權(quán)利的實現(xiàn)；司法功能則是公民權(quán)利不能得以如期實現(xiàn)的最后救濟，目的亦在于權(quán)利的實現(xiàn)或權(quán)利受損的同等補償。可見，司法保障是權(quán)利實現(xiàn)的最終邏輯點。行政裁量由于其權(quán)力的特性——可能對權(quán)利的侵害，為了防止這種“可能”的發(fā)生，為了維持公民的權(quán)利秩序，將行政裁量納入司法審查也是權(quán)利實現(xiàn)的邏輯必然。
 3、行政裁量的行政救濟方式有違“自己不做自己法官”的原則精神，[崔卓蘭、孫紅梅：《行政訴訟法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社，1997年12月第一版，第15頁]誠如學(xué)者所言：“如果把行政糾紛的最終裁判權(quán)賦予行政機關(guān)自身，使之成為唯一的救濟手段，其合理性、公正性，首先是值得懷疑的。”正是在這樣的“懷疑”中，受害的公民或法人在通向救濟的道路上停住了腳步，不敢向行政機關(guān)討回公道，再加上傳統(tǒng)“官官相護”的積習(xí)，老百姓哪敢再尋救濟？因此，行政救濟在權(quán)力-權(quán)利關(guān)系結(jié)構(gòu)中應(yīng)逐步淡出歷史舞臺，而代之以司法審查。因為：首先，在心理上，法院是政府與公民個人爭議的第三方，與案件無利害關(guān)系，與行政復(fù)議機關(guān)相比，更有利于人們確立對法院的公正性與信任感。其次，現(xiàn)在世界各國正努力淡化行政救濟的色彩，而強化司法審查是一種前進的方向，如英國20世紀以來的行政訴訟制度的發(fā)展之一就是“徹底消除了行政自由裁量權(quán)不受限制的觀念，結(jié)束了行政機關(guān)自由裁量行為不受法院審查的狀態(tài)。”最后，有利于司法行政各司其職，不越俎代庖，“因為行政機關(guān)的社會功能主要是處理國家日常事務(wù)，行政的性質(zhì)在于執(zhí)行，而司法的獨特功能才是裁判。”
 二、行政裁量行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)及其類型
 （一）行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
 行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是指司法機關(guān)對行政裁量進行審查時所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也就是行政裁量在司法審查中是被“維持原行政裁量行為”還是被“撤銷”標(biāo)準(zhǔn)與分界線。但必須注意以下兩點：1、對行政裁量的司法審查就是對行政行為的合理性進行審查；2、對行政裁量的司法審查已經(jīng)包括了行政行為的合法性審查，而且合法性審查是優(yōu)先于合理性審查的，一個行政行為不合法即可被推翻，就無合理性審查的必要了。只有合法的行政裁量行為才有可能進入合理性審查的階段。可見在行政裁量的司法審查中，仍脫離不了行政合法性的審查。
 從行政法治的原理出發(fā)，可以說行政合法性原則和行政合理性原則仍是行政裁量司法審查的總原則標(biāo)準(zhǔn)。前者表征行政裁量必須在法律所規(guī)定的行政目的、范圍內(nèi)作出，否則構(gòu)成行政違法，在此意義上，行政裁量是羈束的；后者則要求行政裁量必須在合理的范圍內(nèi)作出，否則構(gòu)成行政不當(dāng)。但我們這里不能簡單地把合法與合理二原則照搬入司法審查中，合法性是一切行政行為都必須遵循的原則，不容執(zhí)法者無正當(dāng)理由的背離，而且法律已經(jīng)明確作出了規(guī)定，易于判斷，在此遂不加論述，只討論合理性原則。合理性原則雖與行政裁量保持著千絲萬縷的聯(lián)系，但作為標(biāo)準(zhǔn)卻是十分抽象的，對于司法實踐不容易把握，故有必要予以細化，形成若干小標(biāo)準(zhǔn)。
 任何一項法律行為欲得法律上的認可，就必須具備一定的法定要件，缺少一定的要件就會使法律行為歸于不成立或無效。那作為一項合法有效的行政裁量行為應(yīng)具備哪些要件呢？誠如我們上文所言對行政裁量行為的司法審查即是對行政行為的合理性審查，因此我們把問題的討論導(dǎo)入合理性標(biāo)準(zhǔn)的探討上。關(guān)于合理性標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵各國行政法都有自己的衡量原則，如英國的越權(quán)無效和自然公正原則，美國的專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)原則，德國的比例原則等，但在自由裁量權(quán)的制約上，主要形成英美法系的主觀規(guī)制和大陸法系的客觀規(guī)制兩大板塊，前者具體包括：（1）目的不當(dāng)；（2）專斷和反復(fù)無常；（3）考慮不相關(guān)因素；（4）不作為和遲延。后者包括：（1）比例原則；（2）信賴保護；（3）平等原則；（4）行政自我約束。這主要是兩大法系司法制度的傳統(tǒng)差異造成的。本文認為對行政裁量的合理性審查若基于裁量行為的特征去探求，更易于把握合理性原則的具體內(nèi)容。行政裁量行為的主要特征有：（1）合法性；（2）合行政目的性；（3）執(zhí)法者的自由判斷，而執(zhí)法者的自由判斷是基于其良心與理性的。由此，我們認為合理性的具體內(nèi)容應(yīng)為：
 1、合行政目的性。任何一項行政行為的設(shè)定都有一定的立法目的，如行政合同的目的就在于使大型政府建設(shè)工程的完成以實現(xiàn)公共利益，行政指導(dǎo)的目的則在于為老百姓提供指導(dǎo)，為民服務(wù)。行政行為的做出缺乏行政目的性的考慮，是與法治行政原則相悖的。
 2、考慮了相關(guān)因素，未考慮不相關(guān)的因素。行政主體與相對人之間行政法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅非單純法律因素的作用，其過程必然伴隨著或摻雜著一些或公或私，或正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)囊蛩兀�這就要求行政主體憑良心進行取舍，使行政行為建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上。
 3、行政行為與事實的性質(zhì)、情節(jié)、手段相適應(yīng)，即比例原則，避免用“大炮打小鳥”，造成法治資源的無端浪費。
 4、不違背公序良俗。公序良俗是社會的公共秩序和善良風(fēng)俗，是一般社會公眾所認可的生活常理。若行政行為違背公序良俗，就缺乏了行為的基本道德基礎(chǔ)，也就社會合法性。
以上四個方面的內(nèi)容在一項行政裁量行為中都必須具備，缺少任何意想都將導(dǎo)致行政裁量的不合理即無效，在司法審查中行政主體要承擔(dān)敗訴或不利的后果，也就是說，行政裁量只要違背上述任何一項即將是違反合理性原則。
 （二）行政裁量司法審查的類型：濫用行政裁量權(quán)的情形
 這部分主要是討論行政裁量應(yīng)受司法審查的具體表現(xiàn)形式，它與行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)不同在于，后者的重點在于一個行政裁量是否合理的標(biāo)準(zhǔn)判斷，而行政裁量司法審查的類型則側(cè)重于司法機關(guān)所審查的行政裁量行為屬于哪種類型，從結(jié)果上講，即是行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式；從性質(zhì)上說，行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是正面來確認行政裁量的合理性，而行政裁量司法審查的類型是從反面來說明行政裁量行為的不合理。由于理論界基本上都認為濫用自由裁量權(quán)就是濫用職權(quán)，故而在研究上，目光齊聚于濫用職權(quán)的表現(xiàn)形式上，筆者同意此觀點并以此為基點來探討行政裁量司法審查的類型。目前，各國對濫用職權(quán)的類型劃分各有出入，不同學(xué)者的也存在不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)。本文認為所謂的“濫用”即是不正當(dāng)?shù)氖褂谩？v觀各國司法實踐，濫用行政裁量權(quán)的情形不外乎有以下幾種：
 1、動機與目的不當(dāng)。行政機關(guān)行政裁量的目的不是為了社會公共利益或職能行使的需要，而是處于執(zhí)法者個人私利或執(zhí)法部門的小團體利益的考慮。如執(zhí)法者甲與相對人乙有隙怨，甲于是在行政裁量中憑借自己手中的裁量權(quán)對乙進行報復(fù)，或行政機關(guān)在對某個體工商戶進行處罰時，為了自己以后采購的方便，對個體戶進行施壓等，即通常所說的“假公濟私”、“公報私仇”。
 2、考慮不當(dāng)。即行政主體進行裁量時考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素，未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素。如在行政處罰中，行政機關(guān)考慮了相對人的身份地位，卻不考慮相對人造成了什么樣的社會損害，于是作出了不恰當(dāng)?shù)奶幜P決定。
 3、方式手段不當(dāng)。即平時所言的“用大炮打小鳥”或行政不力，未能達到行政目的的要求。如應(yīng)當(dāng)行政拘留的，卻作出罰款的決定；只需罰款500元即可的，卻罰2000元。這種不當(dāng)往往發(fā)生在行政處罰中，對相對人的處罰倚輕倚重，缺乏大致的標(biāo)準(zhǔn)。
 4、不合常理。即外國學(xué)者所表達的：“如此荒謬以致任何有一般理智的人不能想象行政機關(guān)在正當(dāng)行使權(quán)力時能有這種標(biāo)準(zhǔn)。”“如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點。”“如此無邏輯或所認可的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認真思考此問題的正常人都不會同意它。”正是違背了人之常情，行政裁量才是不當(dāng)。
 5、反復(fù)無常，違反平等原則。在國外稱為“不遵循既成的先例和慣例的行為”。行政平等原則是行政法治的一項重要內(nèi)容，它不僅關(guān)乎行政行為的合法合理，更關(guān)乎行政相對人之間的平等性，行政機關(guān)的作風(fēng)與社會信用等問題。相對人往往對行政機關(guān)的“差別待遇”報有怨言，也是引起糾紛的重要因素之一。
 至于學(xué)者還認為的行政不履行或遲延履行，筆者以為不能一概而論，要具體情況具體分析。在法定履行期限內(nèi)，行政機關(guān)不履行的，行政機關(guān)的行為構(gòu)成違法，非裁量不當(dāng)；只有在法律未規(guī)定履行期限或只規(guī)定一個很籠統(tǒng)的期限時，行政機關(guān)才有憑良心裁量的可能，此時，行政機關(guān)不履行或遲延履行構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。
 在此還必須聲明兩點：1、行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是司法審查中法官審查行政裁量合理的標(biāo)準(zhǔn)，而濫用自由裁量權(quán)的類型在進入司法審查之前就已經(jīng)存在，是一種預(yù)設(shè)的理論分類，具體類型的裁量行為只有進入司法審查，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)才能作出合理性的判斷。2、濫用自由裁量權(quán)的形式或類型不僅限于以上幾種，這里的列舉只是人為的有局限性的認識結(jié)果，隨社會實踐的發(fā)展，必然會有新的類型出現(xiàn)，所以我們要站在發(fā)展的立場上看問題，不應(yīng)局限于現(xiàn)有的內(nèi)容，要有開拓意識，豐富行政自由裁量的類型。
 三、我國立法及其完善
 我國1989年《行政訴訟法》的頒布被眾多學(xué)者譽為我國法治歷程中的一座里程碑，“是舊傳統(tǒng)死亡與新觀念再生的分水嶺”，從而“建立了我國系統(tǒng)、完整的司法審查制度”，具有重大的理論與現(xiàn)實意義。但隨實踐的發(fā)展，其中所存在的矛盾與弊端及落后的因素日益突顯，本文僅就行政自由裁量的司法審查作一簡要評價。
 現(xiàn)行的《行政訴訟法》第五條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”從而確立了合法性審查原則，同時在總則上排除了合理性審查即行政行為不能納入司法審查的范疇。但從第五十四條第二項的規(guī)定來看，人民法院又可對“濫用職權(quán)”的行政行為有“判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”的權(quán)利，似乎法院對行政裁量有司法審查權(quán)。對于立法上的矛盾，立法機關(guān)和司法機關(guān)都未作出合理的解釋。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第一條對法院的受案范圍回避了訴訟法“合法性”審查的規(guī)定，直接表述為“行政行為”，法院雖按解釋進行司法活動，但解釋能否超越法律是一個很嚴重的憲法問題，況且法院在具體的案件受理上往往走的是“依法”的路子，避免給自己增加不必要的負擔(dān)，也將行政裁量拒之門外。[胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社，1998年7月第一版，第496頁

參考文獻

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6、張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社，1998年12月第一版，第327-331頁
7、羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年12月第一版，第1頁、第407-409頁
8、龔祥瑞主編：《法治的理想與現(xiàn)實》，中國政法大學(xué)出版社，1993年10月第一版，第2 頁]有學(xué)者對此作出的解釋是：“行政濫用職權(quán)是一種行政違法行為，而不是行政不當(dāng)行為。它與行政不當(dāng)有聯(lián)系，即它是違反合理性、正當(dāng)性已達到一定程度的行政不當(dāng)行為。如此嚴重的不當(dāng)程度，以致于世界各國的通例做法都把行政不當(dāng)視作行政違法。”我國“人民法院通過行政訴訟控制行政濫用職權(quán)與訴訟合法性原則并不矛盾。”我們認為這或許是為了規(guī)避合法性審查而使行政裁量納入司法審查不得已而為之的路徑。因為據(jù)一般法理很清楚，濫用自由裁量權(quán)即是濫用職權(quán)，對裁量權(quán)的使用不當(dāng)即是行政不當(dāng)，“如此嚴重的不當(dāng)程度”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？只能是合理性標(biāo)準(zhǔn)，“合法”只負責(zé)行政行為是否超越法律的范圍，最終仍回歸于行政裁量的合理性審查上來。可見在我國立法及司法實踐中對行政裁量的司法審查存在以下幾處矛盾：1、法律與司法解釋的矛盾；2、法律條文之間的矛盾；3、理論界的激進與立法司法實踐保守的矛盾。要解決上述矛盾非一朝一夕一兵一卒所能成，而是隨社會經(jīng)濟的發(fā)展理論與實踐的共同努力而推進的。
 本文認為，基于民主法治的進步，人權(quán)保障的加強，司法救濟的完善，給予中國目前的法治狀況，法律與司法解釋并存的特點，應(yīng)將行政裁量納入司法審查的范圍，具體做法有二：
 1、在訴訟法中明確規(guī)定行政行為的司法審查包括合法性審查和合理性審查。在具體的受案范圍上，廢除目前的立法中的二元體系——正面確認受案范圍和反面排除受案范圍；采用排除制，將法院的不予受理的行政案件立法予以明確，除此之外法院都應(yīng)當(dāng)受理，避免了原立法的具體抽象之分，合法合理之別。這樣可以擴大相對人的訴權(quán)，加強權(quán)利的保護，也符合“權(quán)利從寬，義務(wù)從嚴”的立法原則。
 2、在訴訟中對行政行為的合理性審查做原則性規(guī)定，而具體的哪些行政裁量應(yīng)受司法審查有司法解釋作出明確規(guī)定。但這種方式只是附庸于中國目前的司法解釋之風(fēng)而行，并不利于法律至上的法治信仰，而且還會造成不必要的司法資源浪費，可能導(dǎo)致法律與解釋的矛盾，故而此做法在未來的法治社會實踐中是不足取的。我們贊同第一種方法。
 綜上所述，行政裁量是現(xiàn)代行政的內(nèi)在發(fā)展要求，是行政理念由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。它要求高效，盡量增進社會公益，但權(quán)力的屬性卻不能不受司法審查，這是現(xiàn)代實質(zhì)法治行政的必然要求。法治的設(shè)防學(xué)說要求一切權(quán)力必須自我檢討，受到監(jiān)督，缺乏控制的權(quán)力必將導(dǎo)致權(quán)力的泛濫，使“人的目的性”成為權(quán)力欲望的犧牲品。自由裁量的自由性需受有效的控制，而司法救濟是一切權(quán)利救濟的最有力保障和邏輯必然，因而將行政裁量納入司法審查是權(quán)利救濟的最終現(xiàn)實保障，是權(quán)力控制的邏輯回歸。我國正處于傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型時期，公民的權(quán)利意識萌生，政府的守法觀念逐步形成，將行政裁量納入我國行政訴訟法中來，不僅符合世界權(quán)力控制的發(fā)展潮流，而且還有利于促進中國人權(quán)的發(fā)展，消除傳統(tǒng)權(quán)力觀對中國民眾的心理文化的影響，敢于走向法律的殿堂尋求權(quán)利真理的保護，促進中國的法治不斷向前發(fā)展，實現(xiàn)人類的終極目的。