解決刑法溯及力兩個核心問題的基本原則

論解決刑法溯及力兩個核心問題的基本原則

[摘 要]關于刑法的溯及力問題，是伴隨著資產(chǎn)階級革命的勝利和資產(chǎn)階級法制原則的確立而被列入刑法理論的重要議題的。從建國到現(xiàn)在，我國對刑法溯及力問題的解決經(jīng)歷了三個不同的歷史發(fā)展階段，特別是隨著1997年新刑法的頒布，我國在保障公民的民主權(quán)利與自由、重新確立與“罪刑法定”相適應的法“不溯及既往”的原則方面邁出了大大的一步。結(jié)合新舊刑法及有關具體規(guī)定，本文圍繞解決刑法溯及力的兩個核心問題的基本原則作了全面而深入地比較分析。
[關鍵詞]刑法溯及力 兩個核心問題 基本原則
 
 刑法的溯及力是指刑法對其生效前的行為是否適用的問題。基于不同的刑事政策理念，各國奉行不盡相同的刑法溯及力原則。刑法溯及力是刑法的時間效力理論中的核心問題，溯及力的適用范圍與從輕原則又是刑法溯及力理論中的核心問題。但令人遺憾的是，我國大陸地區(qū)刑法理論界對刑法溯及力理論中的這兩個核心問題存在某些誤讀，引發(fā)了不少爭議。為了正本清源，筆者擬在查閱境外其他各國與地區(qū)立法例的基礎上，對刑法溯及力的適用范圍與從輕原則進行厘清。　　一、刑法溯及力的適用范圍
 （一）、立法例之比較
 綜觀各國或地區(qū)刑法關于溯及力問題的規(guī)定，在溯及力是否及于已決案件以及在多大范圍及于已決案件的問題上，存在重大差異。基于此種差異，可將其概括為以下三種不同的立法模式：
 1、完全否定模式
 此模式認為溯及力的適用對象僅限于發(fā)生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未處理或者正在處理的案件，將已經(jīng)處理終結(jié)的案件排除在溯及力概念之外。對于已經(jīng)按照舊法處理終結(jié)的案件，不能因為新刑法處理較輕而予以改判。這是我國大陸地區(qū)刑法的立場。刑法第十二條第二款明確規(guī)定：“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”我國大陸地區(qū)刑法理論上在界定溯及力的概念時，對刑法溯及力的適用范圍存在爭議，有人認為是指發(fā)生在新刑法生效前但生效后“未經(jīng)審判或者判決尚未確定”的案件，但有不少學者認為，刑法溯及力適用范圍是指刑法生效前的所有案件。
　　2、部分肯定模式
　　此模式認為溯及力的適用對象不限于發(fā)生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未處理或者正在處理的案件，還應包括部分已經(jīng)處理終結(jié)的案件，但不能及于全部已經(jīng)處理終結(jié)的案件。這就必須對所適用的已經(jīng)處理終結(jié)的案件的范圍作出必要的限定。基于對溯及力概念所適用的已決案件的具體范圍的不同劃分，在部分肯定模式下，存在不同的主張。具體包括：
　　（1）及于“新法認為無罪”的案件說。采取這一主張的國家或地區(qū)的刑法認為，新刑法的溯及力僅僅適用于新刑法不再認為是犯罪的已決案件，對于依據(jù)新刑法“從罪重變?yōu)樽镙p”的已決案件不能適用。如《意大利刑法典》第二條規(guī)定：“任何人不得因為根據(jù)后來的法律不構(gòu)成犯罪的行為受到處罰；如果已經(jīng)被定罪判罰，則終止刑罰的執(zhí)行和有關的刑事后果。如果行為實施時的法律與后來的法律不同，適用其規(guī)定對罪犯較為有利的法律，除非已經(jīng)宣告了不可撤銷的判決。”顯然，該規(guī)定的后部分實際上排除了新法對屬于“從罪重變?yōu)樽镙p”的已決案件的適用可能性。　　（2）及于“新法認為無罪且刑罰未執(zhí)行完畢”的案件說。采取這一主張的國家或地區(qū)的刑法認為，新刑法的溯及力僅僅適用于新刑法不再認為是犯罪的案件，對于仍然認為是犯罪只不過處罰較輕的案件或者雖然認為是無罪但刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件不能適用。即只適用于“從有罪變?yōu)闊o罪”的案件，不適用于“從罪重變?yōu)樽镙p”的案件，而對于“從有罪變?yōu)闊o罪”的案件也必須是刑罰尚未執(zhí)行完畢。如《法國刑法典》第一百一十二條第四款規(guī)定：“新法的即行適用對依據(jù)舊法完成之法律行為的有效性不產(chǎn)生影響。但是，已受刑罰宣判的行為，依據(jù)判決作出之后的法律不再具有刑事犯罪性質(zhì)時，刑罰停止執(zhí)行。”
　　（3）及于“新法認為無罪”或者“刑罰未執(zhí)行完畢”的案件說。這一主張與第一種主張的差別在于，本種觀點將“刑罰未執(zhí)行完畢”作為與“新法認為無罪”并列的判斷新刑法是否具有溯及力的另外一個標準，兩個標準不一定同時具備。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第十條規(guī)定：“規(guī)定行為不構(gòu)成犯罪、減輕刑罰或以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的能力，即適用于在該法律生效之前實施相應行為的人，其中包括正在服刑或已經(jīng)服刑完畢但有前科的人,如果犯罪人因犯罪行為正在服刑，而新的刑事法律對該行為規(guī)定了較輕的刑罰，則應在新刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)減輕刑罰。”
　　3．全部肯定模式
　　在持這種主張的國家或地區(qū)的刑法中，認為溯及力的適用對象不但包括發(fā)生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未處理或者正在處理的案件，還應包括所有已經(jīng)處理終結(jié)的案件。如《西班牙刑法典》第二條第一項規(guī)定：“在實施行為前未有法律規(guī)定的犯罪或者過失不受處罰。規(guī)定保安處分的法律亦無溯及力。但是，即使已經(jīng)最后宣判、罪犯已經(jīng)服刑，有利于罪犯的刑法條款仍具有溯及力。”
　　（二）我國應采之立場及立法建議
　　筆者認為，以上三種不同的立法模式無所謂優(yōu)劣之分，都是各國或地區(qū)不同法制土壤、不同刑事政策的產(chǎn)物。問題的關鍵在于如何妥善協(xié)調(diào)有利于被告人原則與維護刑事裁判的既判力的關系，在當代中國的國情條件下，筆者認為應當以維護刑事裁判的既判力為原則，同時兼顧有利于被告人原則，即應當采取部分肯定模式中的“及于‘新法認為無罪且刑罰未執(zhí)行完畢’的案件說”。具體而言：第一，對于由“罪重變?yōu)樽镙p”的案件，不能納入溯及力的適用范圍。在地域?qū)拸V、刑事案件數(shù)量巨大而且法制根基尚淺的我國，采取這一基本立場是必要的，可以防止濫用訴權(quán)、申訴權(quán)而出現(xiàn)纏訴現(xiàn)象。在事實認定清楚、證據(jù)確實充分、程序合法的基礎上，依據(jù)行為當時的法律所確立的定罪處刑標準所作出的刑事裁判就是正確的，原則上不能因為立法有了新的變化再對之加以變更。一個生效的刑事裁判，不僅對被告人等訴訟當事人具有法律約束力，而且對人民法院等司法機關自身也具有約束力，不能擅自變更。即使該生效刑事判決或裁定在認定事實或者適用法律上確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序進行重新審判的，也不能適用新的法律，而只能適用行為當時的法律進行處理，否則必將引起申請再審權(quán)的濫用，導致司法資源的浪費。第二，兼顧有利于被告人原則，對從“新法認為無罪且刑罰未執(zhí)行完畢”的案件，應當納入溯及力的適用范圍。即使已經(jīng)作出生效裁判，如果刑罰尚未執(zhí)行完畢，應當予以釋放，不再執(zhí)行。因此，建議將刑法第十二條第二款“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”修改為“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。但本法不再認為構(gòu)成犯罪的，應當停止刑罰的執(zhí)行。”
　　二、刑法溯及力的從輕原則
　　法不溯及既往是絕對罪刑法定主義的傳統(tǒng)立場，但隨著國家本位與個人本位兩種價值觀念的妥協(xié)和調(diào)和，考慮到刑事被告人在與國家的關系中處于絕對弱勢地位，各國開始對傳統(tǒng)的體現(xiàn)國家本位的法律制度進行校正。奉行有利于被告人原則對絕對罪刑法定主義進行修正，相對罪刑法定主義應運而生。在溯及力原則上從“禁止溯及既往”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸试S有利于被告人的溯及既往”，就是這一演變的重要內(nèi)容。
　　（一）立法例之比較
　　眾所周知，當今大多數(shù)國家和地區(qū)刑法在溯及力問題上奉行從舊兼從輕原則。“從舊兼從輕”的落腳點是“從輕”。但仔細考察各國與地區(qū)的刑法立法，可以發(fā)現(xiàn)在“從輕”的具體判斷依據(jù)上并不完全相同。主要包括兩種立法例：
　　1．法定刑主義

　　采用法定刑主義的國家或地區(qū)的刑法中，以新舊刑法的相應的法定刑幅度為判斷依據(jù)，可以稱之為一元主義。如《日本刑法典》第六條規(guī)定：“犯罪后的法律使刑罰有變更時，適用處罰較輕的法律。”《瑞士聯(lián)邦刑法典》第二條第二款規(guī)定：“在本法生效前所為之重罪或輕罪于本法生效后判處的，唯本法處刑較輕者，始可適用本法。”我國大陸地區(qū)也采用這一立法例。
　　2．有利于被告人主義
　　采取有利于被告人主義的國家或地區(qū)的刑法中，不僅僅以法定刑的輕重來作為判斷應適用舊刑法還是新刑法的依據(jù)，而是將有利于被告人原則貫徹到底，采取判斷標準的多元主義。我國臺灣地區(qū)刑法典第二條第一款規(guī)定：“行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。”
　　（二）我國應采之立場及立法建議
　　法定刑主義與有利于被告人主義的核心分歧在于，是僅僅停留在新法與舊法之法定刑輕重的判斷上，還是將有利于被告人原則貫徹到刑罰裁量、執(zhí)行、消滅等一切與被告人的刑事待遇有關的條款中。舉一例說明二者的區(qū)別：甲曾經(jīng)因故意傷害罪于1992年1月被判處有期徒刑二年，1994年2月刑滿釋放。1998年5月，公安機關偵查發(fā)現(xiàn)，甲曾經(jīng)在1997年4月至8月間組織盜竊犯罪集團，盜竊58輛汽車，價值1100萬元。對于該案，依據(jù)法定刑主義與有利于被告人主義就可能得出不同的處理結(jié)論。由于1997年刑法嚴格限制了盜竊罪的死刑適用，只要不是盜竊金融機構(gòu)或者珍貴文物，盜竊數(shù)額特別巨大也不能適用死刑，而根據(jù)舊刑法是可以適用死刑的。但是，1997年刑法的規(guī)定并不都是對被告人有利的，如累犯制度就是如此，累犯前后罪相隔的時間期限從3年改為了5年。根據(jù)1997年刑法，甲構(gòu)成累犯，應當從重處罰，而且以后不得假釋；而如果適用1979年刑法，則不構(gòu)成累犯，且不影響以后適用假釋。對于該案，如果奉行法定刑主義，單純以法定刑的輕重來判斷，顯然應當適用新刑法，對被告人不能適用死刑，但得認定為累犯；而如果奉行有利于被告人主義，將有利于被告人原則貫徹到底，則哪一規(guī)定對被告人有利就適用哪一規(guī)定，就會出現(xiàn)新舊刑法在該案中混合交替適用的復雜局面，在盜竊所應判處的法定刑上，適用新刑法，在是否構(gòu)成累犯的問題上，適用舊刑法，即對該案的被告人甲既不適用死刑也不認定為累犯。筆者認為，有利于被告人主義導致的這種新舊刑法混合適用的局面，在理論上確實不無問題，而法定刑主義所奉行的一元主義不會導致這種情況。但是，有利于被告人主義竭力體現(xiàn)刑法人權(quán)保障功能的價值取向，也不無積極意義。在長期過于偏重刑法秩序維護功能的中國，奉行有利于被告人主義有助于校正這一根深蒂固的偏向。1997年9月25日最高人民法院發(fā)布的《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》就奉行有利于被告人主義，對發(fā)生在新刑法實施之前的案件在累犯的時間條件、假釋的對象條件等問題上作出了有利于被告人的解釋，而不只是僅僅考查新法與舊法在法定刑上的輕重之別。這實際上是對刑法典第十二條所采取的法定刑主義某種意義上的修正。
 筆者認為，刑法典雖然在溯及力的適用范圍上不應當全面采取有利于被告人主義，但在從輕原則的具體判斷依據(jù)上可以也應當改為全面采用有利于被告人主義，建議對第十二條作出必要的修正，將其中的“如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”修改為“如果本法有利于被告人的，適用本法”。