婚姻自由原則與未婚同居現象

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[摘要]：未婚同居現象的產生必然有其合理性，但是要在法律允許的范圍之內，在行使自己權利的同時還要顧及到其他的人以及現有的社會制度；婚姻自由原則給予我們自有保護的同時也具有一定的限制性，本文意從法與自由關系和法與道德關系角度試討論婚姻自由原則與未婚同居現象。
[關鍵詞]：婚姻自由原則,同居現象,婚姻家庭制度,法與道德，法與自由
婚姻自由原則的產生和發展
    （一）婚姻自由原則的定義
     我國《婚姻法》中規定的婚姻自由是指婚姻當事人按照法律的規定，決定自己的婚姻大事的自由，任何人不得強制或干涉。這一概念本身包含著兩層含義：①婚姻自由是法律賦予人們的一種權利，任何人不能強制或干涉。自由表示愛情的權利受法律保護。 ②婚姻自由的行使必須符合法律的規定。不得濫用權利損害他人的合法權益。
    （二）婚姻自由原則的歷史淵源
     婚姻自由是一個歷史范疇，它有一個從無到有的過程。[①《家庭、私有制和國家的起源》恩格斯：——[德]《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1992年版
]①恩格斯說“在整個古代，婚姻的締結都是由父母包辦，當事人則安心順從。古代所僅有的那一點夫婦之受，并不是主觀的愛好，而是客觀的義務；不是婚姻的基礎，而是婚姻的附加物。”1、在少數剝削階級占統治地位的社會中，婚姻更是以利害關系為基礎的，是不存在婚姻自由的。“對于騎士或男爵，以及對于王公本身，結婚是一種政治的行為，是一種借新的聯姻來擴大自己勢力的機會，起決定作用的是家世的利益，而決不是個人的意愿。”在中世紀以前歐洲各國的立法，通常將子女的婚事置于家長權、家你權的支配之下。我國封建社會更是將婚姻視為“父母之命，媒妁之言”的天作之和，根本不存在所謂婚姻自由。婚姻自由原則最先是資產階級提出來的，它是資產階級反封建斗爭的產物。資產階級把婚姻自由宣布為一種天賦的"人權"，用以抨擊封建的包辦、買賣婚姻，這在歷史上具有進步意義。但資產階級的婚姻自由又是虛偽的。在資本主義社會中，婚姻被看做是一種契約，婚姻自由是契約自由的特殊形式，婚姻始終為金錢、權勢、美色所左右。雖然資產階級革命取得勝利后，在確立資本主義法律制度的同時，也確立了婚姻自由的法律制度，但由于整個資本主義社會的法律制度是建立在私有制基礎上的，因此沒有真正實現婚姻自由。恩格斯說：“結婚的充分自由，只有在消滅了資本主義生產和它所造成的財產關系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經濟考慮消除以后，才能普遍實現。到那時候，除了相互的愛慕以外，就再也不會有別的動機了。”2、社會主義的婚姻制度是建立在公有制基礎上的，是在經濟上、政治上完全平等的條件下，公民自由權利在婚姻領域的體現。這種婚姻上的自由是社會主義婚姻制度的重要基石，是在婚姻領域反封建、反資本主義影響的法律武器。
    （三）婚姻自由原則在我國的發展
     我國是社會主義國家，在我國建立什么樣的婚姻制度，是關系到每一個家庭的幸福和國家、民族興旺發達的大事。早在中華人民共和國建立之前，在中國共產黨領導的陜甘寧邊區政府制定的婚姻法中就確立了婚姻自由的基本原則。中華人民共和國建立不久，在百廢待興的1950年，我國頒布的第一部法律就是婚姻法，充分說明我們黨和我國政府對婚姻家庭問題的高度重視。這部婚姻法最突出的貢獻就是把婚姻自由、一夫一妻、男女平等規定為我國的婚姻制度的基本原則，并據此作出了一系列具體規定。在以后的婚姻法修訂中，這些基本原則始終被作為婚姻法的立法準則被確立著。這些基本原則的確立和實行，特別是婚姻自由原則的確立和實行，為打碎封建婚姻制度提供了有力的法律武器，也為在我國普遍建立平等、和睦、文明的家庭提供了法律保障。
（四）婚姻自由原則的法律特征
    1、婚姻自由是法律賦予公民的一項基本權利。
    2、婚姻自由權利的行使應當在法律規定范圍內行使。任何權利都不是絕對，他必然要受到相應的限制。
    3、婚姻自由是一項人身權利，而非財產權利。
    二、未婚同居現象的產生和合理性
（一）未婚同居的概念及特征
    1、同居，根據漢語的解釋，指兩種不同情形：一是“同在一處居住”；二是夫妻共同生活。三是也指男女雙方沒有結婚而在一起共同生活。[① 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館，1983年，第1152頁。]①
    對非婚同居的界定，中外學術界的觀點分歧比較大，主要有下列六類表述：
        （1）非婚同居是指未經婚姻登記而不為法律所承認的事實夫妻關系，這種關系具有   社會公認的夫妻共同體的實質，但欠缺法律手續。[② [日]我妻榮、有泉亨：《日本民法·親屬法》，夏玉芝譯，工商出版社，1996年，第84頁。]②這種觀點，與我國法學界長期爭論的事實婚姻問題，基本一致。
          （2）非婚同居是指在傳統意義不能稱之為婚姻的結合，在這種結合中，當事人雙方既缺乏結婚的意思表示，也沒有夫妻的公開稱謂；雙方或者一方不具有推定婚姻的善意，當事人的結合或者分離不經過法律程序，不具備婚姻的目的，因而不符合法律對正式婚姻的規定。[③ 夏吟蘭：《美國現代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社，1999年，第25頁。]③這種界定是建立在美國婚姻家庭狀況之上的。在美國，以傳統婚姻為基礎建立的家庭，在家庭中所占比例越來越小，法律不得不承認和保護多種形式的家庭模式。
   （3）非婚同居是指沒有合法婚姻關系的同居，包括未婚同居和婚外同居：前者是指沒有配偶的男女雙方沒有履行結婚登記手續而在一起共同生活；或者是指有配偶者與他人同居。[④ 李潔珍：《同居現象法律分析》，宜春學院學報，2004年10月，第5頁。]④這種觀點，所體現的評價基本上是我國婚姻法學界長期爭論不休的話題“非法同居”，不過是另一種表達而已。
   （4）非婚同居，是指我國當前環境下，不以夫妻名義公開同居的試婚、姘居，也包括以夫妻名義公開同居但不符合事實婚姻條件的無效婚姻、及部分符合婚姻實質要件但未履行結婚登記手續而共同生活的兩性關系。[⑤ 巫昌禎：《婚姻法執行狀況調查》，中央文獻出版社，2004年，第8頁。]⑤
   （5）非婚同居是無婚姻的同居，又可稱為“試驗性婚姻”或者“非家庭正式婚姻”，主要是指男女不履行結婚手續而自愿同居生活，同居者對今后是否正式結婚沒有明確表態，以情趣相投和離異兩便為原則。[⑥ 江平、王家福：《民商法學大辭書》，南京大學出版社，1998年，第189頁。]⑥
   （6）非婚同居是指男女雙方在法律規定的時期內建立起共同生活體而又無婚意的同居。這種同居須同時具備下列條件：當事人完全自愿；同居雙方互為異性；非婚同居雙方完全符合婚姻的條件，不具有法定的結婚障礙；同居生活達到了法定最低期限。[① 張民安：《非婚同居在同居配偶間的法律效力》，《中山大學學報》，1999年第二期，第96~97頁。]①
未婚同居作為與婚內同居相對應的概念而提出，指符合婚姻實質要件，但未履行合法婚姻登記的男女在一定時期內自愿建立共同生活，互相享受一定權利、承擔一定義務的同居。其特征如下：
    2、符合合法婚姻必備的法定實質要件
    男女雙方均達到法定結婚年齡，自愿生活在一起，并沒有法律規定的禁止結婚情形。但不符合形式要件，即未在婚姻登記機關依法履行登記手續。
    3、同居具有長期性、目的性和一定范圍的公開性[②楊凱：《從婚姻自由的角度談同居現象的存在》，《當代法學》2003年第1期。]②
這種結合的持續存在應使社會看來，它是穩定的，能證明這種結合是基于愛情而使此種關系得以充分發育并肯定下來。對此各國規定了不同的法定最低期限作為衡量標準。有的規定三個月以上，如美國的某些州；有的則規定為三年以上，如丹麥。不同規定與各國對未婚同居的態度相關聯，一般地，將其視為接近于婚姻行為，賦予當事人更多權利義務的國家，則規定較長的時間且不能有明顯的間斷。在僅提供婚姻法外弱度保護的國家則不作嚴格考量。未婚同居的當事人未必有婚意，但須有長期共同生活的良好目的。公開性“并不要求當事人向他人聲明其同居關系，而是要求當事人不應刻意隱瞞，這也是訴訟舉證的要求。”[③ 同上注。]③
    4、相互享有一定權利、承擔一定義務
    在美國等國，同居被視為男女雙方的合同關系。同居本身就視為雙方意思表示一致，視為合同的成立生效及履行，它必然涉及較特殊的權利義務。因同居行為類似于已婚者的各種行為，無論婚姻法如何評斷，都不可否認它是一種事實上近似于婚姻的有較強約束力的兩性結合方式。法律在將其區別于婚姻的同時，對雙方因同居所引起的權利義務、財產關系、子女關系等方面理應賦予其高于一般民事法律關系的特殊規制。從而也使越來越多的踐履者對所選擇的生活方式有較清晰的預期。
    目前在我國，未婚同居尚處于法律與道德的夾縫之中，既可以接受它們的雙重約束，又可以摒棄道德而游離于法律之外。司法實踐中，未婚同居解除時所引起的財產糾紛，往往僅按照一般民事共有處理，而對于人身方面(子女關系除外)則因一般無涉人身侵權的情形而使對其調整落空。由此導致同居所引起的當事人人身權、尤其女性的人身權利遭受侵犯而無從主張，比如因暴力、虐待在婚姻關系當事人間得主張的離婚損害賠償的權利、要求離婚經濟補償的權利及孕期特殊保護等高層次保護，受害方都無權享有。事實上，其弊端危害與立法者針對婚姻家庭關系所考量的因素并無差別。從法律判斷出發，“正直的人獲得成功和生活過得比不法行為者好，這是公平的”。[④轉引自張琪：《論法的價值共識——對當代中國法治進程中一個悖論的解決嘗試》，《法治與社會發展》2001年第5期。]④對不守法者不予保護，這符合時政法的邏輯。但從價值角度分祈，這種對權利享有的剝奪是否有悖于更高層次的價值呢?
   （二）未婚同居的合理合法性
    從法理上看，非婚同居應該得到法律的承認。法無明文禁止即自由。只要法律沒有禁止的行為，公民個人就有權利實施。在我國，迄今為止，從全國人民代表大會及其常委會通過的法律中，尚無任何法律明文禁止非婚同居。
    非婚同居成為現代社會生活個人生活方式之一，其背后存在著人口、經濟、文化、社會等社會因素的影響。
    首先，婚戀觀念的轉變和性道德評價的變化是非婚同居流傳開來的重要原因。一方面，隨著社會的發展與進步，對個體來說，結婚主要不再是為傳宗接代，而是個人追求幸福或者快樂生活的手段，因此，婚姻不再是個人生活方式的唯一選擇。另一方面，性道德已經變化了。在傳統道德觀念中，性關系只能發生在夫妻之間，在婚姻以外不允許有性生活。個體失去了支配本人性的權利，性的貞節成為評價人們之間特別是婦女的主要社會標準之一。然而，隨著性權利作為人權觀念的普及，性滿足被視為個體自我本能的需求，與社會無關，與宗教無關。個人人格的獨立和尊嚴得到了較大幅度尊重。傳統婚姻不再是人們滿足性需求的唯一途徑，非婚同居成為了新的選擇之一。
    其次，經濟因素是催生非婚同居的因素之一。經濟低成本是當事人選擇非婚同居的原因之一。非婚同居的成本遠遠低于締結合法婚姻所需的支出和負擔。盡管現代各國立法對婚姻程序的要求已經相當簡化了，但是，畢竟是有法定程序要求的，任何程序的完成均意味著時間、精力和財產的支出，而且，畢竟是有法定程序要來解除婚姻關系還有相應得成本負擔。非婚同居則不同。當事人愿意結合，就在一起共同生活，如果一方不愿意或者雙方改變主意，就可以迅速結束同居，各自自由。僅僅彼此同居關系開始和解除，似乎均無成本負擔。當然，非婚同居也有經濟成本和道德成本，但隨著性道德的日益寬容，非婚同居的道德風險已經很低；非婚同居的經濟成本，比起婚姻，則低很多，這種低成本的生活方式本身，很容易成為人們選擇非婚同居的理由。經濟發展水平的提高，社會物質財富有了大幅度增長，廣大婦女獲得了經濟獨立，不再依賴于男性的供養，“嫁漢嫁漢，穿衣吃飯”的狀況正在發生根本改變，婦女為生存而結婚的時代正在消失，女性能夠有經濟資本為自己的幸福提供保障，對婚姻的渴望以及婚姻對女性的保障都下降了，非婚同居也成為了一種可以考慮的生活方式。
    第三，中國近年來同居現象的增多，一方面有對西方“同居文化”的盲目仿效，有年輕人對承擔婚姻責任的膽怯和對婚姻不穩定的恐懼，大眾媒介有意無意地展示非婚性關系和宣揚同居生活方式而在年輕人中造成的影響也起了相當大的作用。當然，也不排除青年男女在“性饑渴”狀態下的所為。另一方面，隨著社會發展，性觀念的寬容和開放，非婚同居現象的出現似乎是一個必然的過程。性自由度增大沒，同居作為滿足生理成熟的男女基本需求的一種模式，漸漸獲得了社會的寬容。
    無論我國法律承認與否，非婚同居的人數不會減少，非婚同居者的生活還將繼續，而當事人之間利益爭議也正在增多。例如，在中國，由于同居關系不受法律保護，女方在同居中懷孕、墮胎或生養子女等，男方不負補償的責任；受損害或者傷害的婦女，也不能依法索取賠償。這只是損害婦女的正當利益，而使應當承擔相應法律責任的男方逍遙法外，法律能長期將非婚同居拒之門外而放任自流嗎？
    三、從法與道德的關系看未婚同居與婚姻自由原則
   （一）法與道德的關系
    法與道德二者有著密不可分的必然聯系。二者是相輔相成的，如車之兩輪、鳥之兩翼，不可分離。
    法與統治階級的道德相互滲透；兩者是相互促進的。道德設置的是向上引導的方向，而法律設置的是行為規范的底線。道德一經形成，便具有穩定性。我國正處于社會主義初級階段，道德在人們腦中根深蒂固，不可磨滅，懂道德的人遠遠超過懂法的人。一個人也許不了解法律，但他能夠知道什么事可干什么事不可干，這就是道德的作用。人們往往就是通過對道德的認識站在一個較高的線上從而遠離法律的底線。從這點上說，道德有力可促進了法律的使用和遵守；法與道德具有很大的互補性。[①劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館1999年版。
]①
    （二）從道德的層面調整未婚同居現象
     未婚同居作為一種傳統而又現代的兩性關系形式在社會生活中普遍存在，與傳統婚姻家庭并行且有悄然泛濫之勢。未婚同居的現實性及其所引發的相關問題正在不可避免地對法律造成沖擊。我們不難發現，在當今的立法中，對于未婚同居現象的調整還不完全在法律的調整范圍之內，更多的是從道德層面對其進行調整。
但是由于道德規范自身的特點，決定了其在約束力及調整范圍上也存在—定缺陷。其一，道德規范是一種柔性規范，通常借助社會輿論、人們的內心信念和傳統習慣而發揮作用。如果—個人的內心根本就不信服這種道德評價標準和原則，那么，這種道德評價就不能引起他內心的譴責，即對他失去約束力。其二，道德規范是一種事前調整規范，它只告訴人們“應該做什么”，而未告訴人們“不這樣做的后果是什么”，即只要求人們為一定義務，而沒有對不履行義務的制裁。道德規范對人們的約束力，實際上只有“道德規范”本身這一道防線，當人們的行為突破這道防線時，道德規范將束手無策。另外，道德規范的調整范圍雖然很廣泛，但并不能調整所有的社會關系，而只調整那些可以給予倫理、道德評價的關系。當人們的行為不能進行倫理或道德評價時，就超出了道德調整的領域。也就是說當道德無法對未婚同居現象進行調整的時候，法律便會介入。
    （三）從法律的角度看未婚同居與婚姻自由原則
     未婚同居現象雖受道德調整較多，也存在一定的合理性，但是如果硬要從法律的角度尋求支持的話，可能婚姻自由原則會使大多數未婚同居人士的救命稻草。婚姻自由，是否意味著想結婚就結婚，不想結婚就不結，想生活在一起就生活在一起呢？我想說明的是，自由不是絕對的，是相對的。
     1、婚姻自由原則的限制
     婚姻已成為一種個體之間的契約和個人的私事。從理論上看，婚姻自由和家庭穩定并不矛盾，相反，它們應該是相互促進的。但是，現實生活中，婚姻自由往往是一些人不負責任，追求一己私利的借口。并由此造成婚姻破裂和家庭解體。當前，在個體自由和平等意識不斷增強的同時，婚姻家庭關系的穩定卻呈下降的趨勢。這種婚姻家庭關系的不穩定又帶來單親家庭、贍養老人、兒童成長等一系列不容忽視的社會問題。現代婚姻存在兩難選擇：一方面，社會要倡導體現現代化的發展要求的婚姻自由、家庭平等的原則，滿足人們對情感的需求。另一方面，由于這一原則在當前又不可避免的影響家庭的穩定，并由此影響到社會的穩定。因此，應適當地保持婚姻自由與家庭穩定之間的張力。婚姻的本質在于它的社會性，是承擔一定義務和責任的一種特殊的社會關系。婚姻自由與家庭穩定之間的張力要求婚姻要從個人與社會結合的本位出發，把自由、平等的原則作為婚姻的基礎和出發點，同時，借助法律、倫理對婚姻自由適當地控制。只有這樣，婚姻自由不但促進死亡婚姻的解體，解放被壓抑的個性，煥發個體的巨大的創造性，而且促進社會的穩定與發展。隨著，婚姻家庭形態的日漸多樣化、人的素質的整體性的提高和社會文明化程度的加強，一方面使得婚姻自由并不對社會的穩定構成威脅，另一方面也使得婚姻自由和平等成為保持家庭和社會穩定、促進家庭和社會發展的強大動力。
     2、婚姻自由原則不得濫用
     我國《婚姻法》確立的婚姻自由原則，并不是指準許一個人在自己的婚姻問題上可以隨心所欲，放任自流，想"結"就"結"，想"離"就"離"，而是必須依照法律的規定處理婚姻大事。堅持婚姻自由，更與在兩性關系上任意放蕩、違法亂紀、道德敗壞的行為水火不相容。每一公民都應當在法律規定的范疇內正確行使婚姻自由的權利。[①于晶：《構造我國的無效婚姻制度》，載《河北法學》2000年第4期。]①
     3、婚姻自由原則中的“自由”不是絕對的
    （1）、對于婚姻自由原則中的“自由”的誤解
     婚姻自由不是“婚姻自由化”。“婚姻自由化”，則改變了婚姻自由的性質，它把婚姻自由變成無條件，不受限制，絕對的婚姻自由了。婚姻自由化是對婚姻自由的歪曲。我們不應把兩者混同起來，而應嚴格地加以區別，我國《婚姻法》是保障的婚姻自由，不是保障的婚姻自由化。
     婚姻自由同其他自由一樣，都是有條件的相對的，我們不能曲解這一概念。在我國，自由是對紀律而言，公民享有充分的自由權利和遵守必要的紀律是一致的。自由和紀律的一致，實質上就是權利和義務的一致。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。我國婚姻法中規定的結婚，離婚的條件和程序，則是體現著自由和紀律的統一。因此，對國家來說，既要保障公民依法享有婚姻自由的權利，又要強制公民遵守有關的法律規定；對公民個人來說，在行使婚姻自由權利的同時，要遵守有關法律規定，履行公民應盡的義務。也就是說，只有在法律允許的條件下，才能保障和行使婚姻自由的權利。
   （2）、從法與自由的關系的角度來看婚姻自由
    自由是一個具體的歷史的范疇，它有著豐富的內涵。在哲學上，自由同必然是一個統一體，是對必然的認識和利用。而從社會秩序的角度看，自由與行為規范是一個統一體，是指對各種社會規范的認識的必然和遵照執行。認識了法的規范并服從法的規范，便自然獲得了法所保障的自由；反之，如果違反了法的規范，法就會出來規范你的行為，從而限制你的自由，直至剝奪你的自由。從這個意義上講，由法所規定的自由，就是一種法定的權利。社會主義國家的法與自由，一種全新的歷史類型的法與自由。它是在廢除資本主義國家的法和自由的基礎上建立起來的，是在廣大人民當家作主的條件下，集中人民意志的法保障著人民的自由；是為了保障廣大人民在社會主義社會的秩序范圍內協調生活的一種法和自由，是真正為了保證人的尊嚴的價值，為了發揮作為人所特有的才智和創造能力的法和自由。當然，社會主義國家的自由也不是絕對的，它仍然是同服從的統一。通常情況下，這種自由是合法的自由，即在服從法的約束的前提下，受到法所保障的自由。它是自由和服從的統一、自由和紀律的統一，二者缺一不可。如果無視法與紀律的約束，每個人都恣意妄行，社會主義社會的秩序就亂了，自由的前提和保障也就喪失了。
    一種社會現象的產生必然有其合理性，但是要在法律允許的范圍之內，沒有法律依托的自由是要受到限制的，在行使自己權利的同時還要顧及到其他的人以及現有的社會制度。

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