初探實際施工人的認定及其利益的保障

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內容摘要：實際施工人是相對于施工人的概念，也是指違法承包到工程，并完成工程的施工人。它雖具有違法性，卻在中國的建筑市場客觀存在，它的利益也常被合法的主體侵犯而難以得到保障。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已確立了實際施工人的法律地位及其相應享有的權利。筆者從工作實踐中分析了對實際施工人的認識及其法律責任，并論述了合法權益的保障及實現。
關鍵詞：實際施工人施工人利益的保障

一、實際施工人的概念
實際施工人這個名稱在《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規均未沒有。僅在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十五條、二十六條中才使用這個概念。
在解釋中，實際施工人是與總承包人、分包人并列的概念。應理解為：施工方違反法律、法規的規定獲得建設施工合同，并由其履行施工合同完成部分或全部建筑工程，向發包方交付部分或全部工程。“實際施工人與總承包人、分包人并列的，在概念的內涵上不應當與總承包人、分包人概念重復，而是指轉包和違法分包的承包人”。①
從概念上可知，它與施工人是有區別的：①施工人是指有效建設工程合同主體；實際施工人是無效的建設工程合同的主體；②施工人的法律責任可依法、依合同；實際施工人的法律責任是參照合同和法律規定。
實際施工人是指轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。它與“施工人”的內涵是不同。
實際施工人的提出，解決了以前法律上對它責任的追究上、適用法律上混亂。如2005年，筆者調查了岳陽市某區一起堤防工程施工糾紛案，一單位接到工程后把5公里的大堤加固工程分包給B建筑公司，B建筑公司派C作項目經理，C又以二中隊名義把工程轉包給D，D完工后，有部分工程款未拿回。當時沒有實際施工人這個概念，只有施工人這個概念，該案只得從《合同法》第四十九條的表見代理角度來突破該案，由該單位來承擔D的工程款。如解釋早出臺，該案的法律關系便很簡單。
二、實際施工人在現實中的認定
1、法律規定的違法分包、轉包人、實際施工人一般是指違法分包、轉包獲得建設工程的承包人
施工分包是施工總承包人將承包的建設工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑施工企業完成的活動。分包分專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包是指施工總承包企業將其承包工程中的專業工程發包給專業施工企業完成的活動。勞務作業分包是指施工總承包人或者專業承包企業將其承包或者分包工程的勞務作業發包給勞務作業分包企業完成的活動。分包的形式要件為除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。這些是合法分包的規定。違法分包依《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：是指下列行為：①總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；②建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工發包給其他單位的；④分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
2、現實生活中，實際施工人為獲得施工人的合法地位，同時承包人為了規避法律獲得短期收益，常常雙方配合簽訂表面無任何違法的項目部管理合同、雙方合作投資合同、勞務分包合同等來實現
項目部是施工人獲得建設工程承包合同后為完成建設工程而組織承包人內部的工程技術人員、管理人員履行承包合同的臨時性機構。項目部管理合同屬工程內部目標承包合同，項目部的財務全部單例。合同有一項關鍵的條文是向工程的承包人上繳一定比例的管理費，所剩的全部歸屬于項目部負責人。
現實中的大部分的實際施工人均是處于承包人的項目部經理這個位置。項目部的組建上全部由項目部經理說了算，并不處于承包人的控制中。這些項目經理在工程投標、議標、評標階段均是以承包人的名義與發包方談判，而費用全部是自己負責。中標后，項目經理以承包人代理人或在承包合同中指定為承包人的項目經理的名義簽訂合同。然后承包人再與項目部經理個人簽訂項目部管理合同約定雙方的上繳比例、項目部的管理賬目、財務等。如建設工程順利，項目經理不會成為實際施工人。如工程款的支付、工程質量等出現問題，承包人收了管理費又不肯以自己的名義來委托項目部經理訴訟，則項目經理在此解釋生效之前，是不能以自己個人名義起訴或者參加訴訟的。
現實中，認定項目經理就是實際施工人主要從項目經理與實際施工人之間的區別來區分：
（1）、項目經理需通過建設主管部門的考試才能獲得項目經理資格證，資格證中又分等級。現實中無該證或借證的項目經理均是實際施工人。工程中有掛名的項目經理，但在施工中，項目經理又委托他人管理，這個受委托的人是實際的施工人。
（2）、項目經理為了少繳管理費，以其他公司的名義承包工程，項目并由自己任項目經理，此時該項目經理便是實際施工人。項目經理是以其所在的建筑公司的名義報考，考取后，建設主管部門下發的資格證均載明他是其所在建筑公司的幾級項目經理。因此，在未履行相關手續時，便以另外公司的名義承包工程。
（3）、項目經理的更換。這類多體現在墊資或帶資工程中，承包企業的資金不足，便找有錢的來投資并施工，前任項目經理的資金不足，無法施工，便把項目轉讓，由后任繼續帶資來施工。而承包企業僅收取一定比例的管理費。項目經理全是實際施工人。這類項目管理合同一般都有一份施工企業與其他企業或個人的投資合同作附件或暗合同。
筆者還列舉一案例，在某一個公路建設施工合同糾紛中便有四任項目部經理，他們都是個人，現在的糾紛是第二任項目部經理，他不僅被承包企業任命為項目部經理，還與承包企業之間有一份投資合作經營協議，表面上看雙方是投資人，但項目部的全部事項均由經理負責，這實質便是一個轉包合同。只是變換為投資協議。
合作合同、投資合同中除承包人之外的個人、單位全是實際施工人。總承包人從發包方承包到投資、墊資均很大的工程時，為了減輕自己的資金壓力與投資風險，把工程分解由其他企業或個人帶資或墊資完成，總承包人再根據發包方支付的工程進度款后，由項目部在收回自己的墊資或工程款后，余額部分再給實際施工人，這樣總承包人能確保自己工程款的金額到位，而實際施工人的工程款卻遲遲不到位或落空。
另一類合作合同、投資合同中，承包人以自己承包的項目工程作為一種出資，另一方出資，把項目工程完工，承包人從中分得雙方協商確定的一定比例（一般為總工程價款的5％－30％）的固定利潤，承包人不參與工程的管理，出資人是實際施工人。
勞務分包合同與違法分包、轉包合同經常混淆，常被分包、轉包合同的雙方使用來回避分包、轉包合同的違法性、無效性。勞務分包合同的確認關鍵體現在“勞務”兩字上。看分包合同的工作主要是否是靠人的勞動能完成嗎？分包的主體是否具有勞務分包的主體資格；分包人是否要求承包人另帶建筑材料或資金；分包人與承包人結算的款項是勞務費還是工程款。筆者現在有一個案例，合同是《勞務分包合同》，但內容卻是土方的挖方、填方、壓方等工作，這些工程從內容來看只能靠大型機械才能完成，不是能靠人的勞動去完成的。合同內容體現的是分包人與承包人雙方結算的是工程款，從內容看是一份分包合同，而招牌卻是勞務分包合同。實踐施工人有時是勞務分包合同的承包人。
三、實際施工人合法權益的保障
實際施工人在完成了建設工程后，按司法解釋，它有一個責任：它與總承包人、分包人一起對建設工程質量承擔連帶責任（此篇論文不論述）。它的權力是有權向發包人、轉包人、違法分包人追繳其應得的工程款。這是司法解釋對實際施工人利益保障的作的特殊規定。為何要對實際施工人的利益采取此種保障措施？從最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問：“《解釋》第二十六條規定，是為了保護農民工的合法權益作出的規定。因為建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農民工合法權益，《解釋》第二十六條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。”
既然現在的司法解釋有保障實際施工人的利益規定，作為法律工作者的筆者們應在實踐中努力維護實際施工人正當利益，根據筆者在辦案中的體會，提出以下三點：
1、實際施工人為追回被拖欠的工程款應注意設置合法的法律連接點，選擇對實際施工人有利的法院訴訟
中國的法院與行政一樣是條塊分割的，各地法院實行的是屬地管理，管轄的選擇在實際施工人本地的法院起訴追回工程款是對其最有利的選擇，要實現這種選擇需依據《民事訴訟法》第二十四條：“合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”，解釋第二十四條：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。”如實際施工人與合同履行地一致時，法院的選擇沒有意義，但不一致時，只能從被告住所地這個聯結點來選擇法院。實際施工人可以是第三、第四……等違法分包人、轉包人。在多個實際施工人中找聯結點，來選擇對實際施工人有利的法院，法院的選擇某種程度上講決定了工程款能否追回。因此，法院的選擇在訴訟中占了很重要的地位。
如：A 把其承包的一項土建工程非法分包給B，B又把其中的基礎挖掘工作分包給C，C又邀集D、E兩人來做該項基礎工程，后D、E兩人完工后，工程款僅付了部分，還剩40%的工程款未付，這樣依《解釋》，D、E可起訴C、B、A。但如：C、B、A該工程所在地與D、E不是一個地區，這樣，D、E為了盡快追回工程款，便可設置一個法律連接點，即可設置一個F的非分包或轉包人，此人與D、E的住所地一致，由D、E在本地起訴F、C、B、A等人。這樣，該案的管轄權便可在D、E所在地的法院審理。
2、實際施工人在通過訴訟途徑追回工程款時，把法院確定后第二步是摸清轉包人、違法分包人、發包人的財產狀況，在訴訟中采取保全措施，查封凍結轉包、違法分包、發包人的財產，這樣才能保障以后實際施工人的工程款勝訴后能及時拿回來。一般只要凍結了分包、轉包、發包人的財產便能通過調解追回工程款。
3、實際施工人如何避免自己追回的工程款被法院追繳，司法解釋賦予法院追繳非法所得的權力
實際施工人要想自己憑勞動賺回的利潤不被法院追繳，要自己具有三證中的一證：（1）是施工員證；（2）土木建筑工程師（專業的應有水利、環境橋梁等工程師）證或助理工程師證；（3）項目經理證。在審判的實踐中，只有實際施工人具有三證之一，法院便認為實際施工人個人具有相應的專業資格，達到了《建筑法》中對個人所應具有施工人資格的要求，則實際施工人所獲得的利潤可認定為合法。
實際施工人作為建筑工程合同的一方，它雖然存在著不合法性，但它在現實的建筑市場上客觀存在，便不能回避。實際施工人的存在，它的利益理應得到保障，現在司法解釋正視現實中的實際施工人的存在，并對它們利益提供司法保障是為了化解矛盾，正視矛盾，這是一種進步，應該給予充分的肯定。

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