論公序良俗制度(二)

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（二）違反公序良俗的衡量基準。根據外國的法律規定、司法實踐和我國的具體實際，我國的公序良俗制度應由兩個組成部分構成：一部分是法律的原則性規定，即通過民法典以民法基本原則的形式對公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對這部分公序良俗的內容必須在司法實踐中通過判例加以類型化，即必須根據公序良俗法律原則規定的精神，在司法實踐中加以具體適用。這部分內容主要適用于良俗的行為。另一部分是通過單行民事法規（即實體法）的形式，對違反公序良俗的行為進行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標法、版權法、專利法、反不正當競爭法等。這部分內容主要適用于違反公序的行為。由于違反公序良俗的行為具有相當的道德評價性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細化，但仍需要通過司法實踐進行具體化和類型化。對于我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些并不一定屬于違反公序良俗的行為概括進去值得商榷，如違反消費者保護和違反勞動保護的行為。我們認為，根據我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應首先區分為違反公序和違反良俗兩個部分。其中違反公序的行為主要應包括：（1）違反國家安全、國家和社會公共利益、社會經濟秩序的行為。例如，以從事違法行為為標的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經濟自由的合同。比如聯合定價協議、禁止競爭合同等。（3）不正當競爭行為。“不正當競爭”一詞最早見于1883年的《保護工業產權巴黎公約》，該公約規定：凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭。在我國違反誠實經營，采取欺詐、虛偽等手段從事的競爭行為都構成不正當競爭。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據日本《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規定：所謂壟斷，是指事業者不論單獨或利用與其他事業者的結合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業者的事業活動，違反公共利益，實際上限制一定交易領域內的競爭的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財物得喪之行為。對于此種行為，我國最早也可見于民法第一次草案第855條第一項之規定：“博戲或賭事不能發生債務，但因博戲或賭事已給付者，其后不得請求返還。”雖說現行民法就此缺乏任何明文規定，惟學者通說則認為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關系乃自然債務，并無請求權，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請求返還；賭債更改為金錢借貸債務，系脫法行為，仍不能因而取得請求權；因賭債而出具之借用證或擔保品，違反法律禁止性規定，應屬無效，且因系不法原因之給付而不得請求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權力使其實現的，所以只是一種自然債務。對違反公序應以確認無效為立法基點。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協議、對未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因為這種行為背離了包括人類在道德名義下曾經有過的羞恥之心、負罪之感、自省之德及由此而產生的對人類行為的價值評判。（2）有損人格尊嚴的行為。例如，過分限制人身自由的勞動契約；以債務人人身為抵押的約款；強制債務人在債主家作奴仆以抵償債務的約款；以人身或人格為標的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實表示行為等。（4）危害家庭關系的行為。例如，約定父母與子女別居的協議；約定夫妻將來別居的協議；約定斷絕親子關系的協議；婚姻關系中的違約金約款等。新出現的代替他人懷孕的所謂“代理母”協議，以及代理母仲介協會等，亦屬此類型。（5）違反道德風俗的行為。主要包括給人以不正當聯想或對人的心靈帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經營行為、將國恥紀念日作為賣點的行為；殘忍的動物搏殺游戲、虐待同類或虐待動物的行為、虐食行為等；有色情色彩或有其他不健康色彩的廣告行為，上海市就曾查處過類似的廣告；以及與性有關的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和避孕套廣告等。（6）有傷風化的行為。所謂“風化”，根據《古漢語大詞典》的解釋，一為“風教、風氣”。《詩幽風七月序》：“周公遭變，故陳后稷先公風化之所由。”《后漢書第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴猛為政，后代因之，遂成風化。”二指“風俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長厚》：“此亦厚風化之一端，故記之。”三是指“社會上公認的道德規范”。至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風化天下”（《禮樂志》）或“既傷風化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動詞，也可作名詞。后者化為“有傷風化”這一成語，通常指對社會風俗、教化產生不良的影響，并多用于指責男女關系不正常。至今仍在現代漢語中使用。現在所說的“風化”，通常包含兩方面意思：一方面是指風俗教化，指道德的社會規范，不能違背，比如說“有傷風化”。另一方面，它又跟性、男女關系相關連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當時的社會規范、特例，各個階層的狀況。所謂某個社會、某個時期的風化，通常總是當時的統治階級所宣示的性道德、所主張的性觀念。《歐洲風化史》的作者愛德華傅克斯認為：“每個時代的風化行為、風化觀念、規范并制約性生活的種種規定，最典型最鮮明地表現了各該時代的精神。每個歷史時期、每個民族和每個階級的本質都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規律、基本規律。”那些不符合當下風化的行為，主動或被迫沖破當下風化的行為，通常被稱為“有傷風化”。主要包括不當性行為、賣淫行為，營利性陪伺行為等。（7）違反職業道德的行為。職業道德，是指從事一定職業的人在履行職業職責的過程中應遵循的特定職業思想、行為準則和規范。它是一般社會道德在特定的職業活動中的體現，但同時又突出了在特定職業領域內特殊的道德要求。它既是對本行業人員在職業生活中行為的準則要求，又是本行業人員對社會所負的道德責任和義務。法律上所講的有違公序良俗的職業道德主要適用于律師、會計師、稅務顧問、教師和醫生等。如律師必須忠于法律，堅持以事實為根據，以法律為準繩，嚴格依法執業；必須誠實信用、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助；必須保守在執業活動中知悉的國家秘密、當事人的商業秘密和當事人的隱私等。老師的職業道德要求其穿著舉止應溫文爾雅，打扮更應當得體，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進教室，這應當是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規范。
四、適用公序良俗遵循的原則
第一，公序良俗條款，只能在“實在法模棱兩可或未作規定的情形下”才能適用。關于公序良俗要件的適用，我國臺灣地區學者曾世雄先生指出，“作為或不作為脫序，而強行法又苦無強制或禁止之規定可用時，公序良俗之規定，方使發生補充之功能。”法律關于公序良俗要件的規定屬于一般條款，在法律關于某一法律行為的效力有特別規定時，應優先適用該規定，以防止發生所謂的“向一般條款逃逸”的現象。如對于雙方當事人惡意串通而實施的法律行為，在德國，其立法并無關涉于此的特殊規定，因此，一般是通過適用善良風俗的要件而予以規制的。“違反善良風俗并造成第三者損失，特別是造成債權人損失。如果合同雙方旨在對第三者造成損害，或者這個損害至少可以由合同雙方當事人事先預見并加以考慮，或者對此損失由于合同雙方當事人的疏忽大意而沒有預見，則該合同可以是違反善良風俗的。”而在我國，《民法通則》第58條和《合同法》第52條對此有明確規定，因此，在處理雙方當事人惡意串通而實施的法律行為的效力時，應適用法律的特別規定而不能適用《民法通則》第55條關于“法律行為有效要件”的規定。再如，在日本法上，由于日本民法未如《德國民法》第138條第二款以及我國“臺灣地區民法”第74條那樣設立關于暴利行為的規定，理論上一般主張適用其民法關于公序良俗要件的規定。而在我國大陸，雖然現行法尚未明確規定暴利行為制度，但《民法通則》第59條與《合同法》第54條規定了顯失公平的合同制度，在理論上，學者們一般主張嚴格該條的適用要件，使之發生如同大陸法系國家或地區暴利行為制度一樣的規范效力，因此在我國，當發生“一方乘他方急迫、輕率或無經驗而為給付之約定，致其所獲財產上利益與其所為給付之價值顯不相當”的案型時，應適用我國現行法的特別規定，而不應適用關于公序良俗的要件。
　第二，應以本國現時的公序良俗作為判斷基準。雖然并不是不存在著通行世界各國或各地區的普世倫理，但“對于哪些行為的內容屬于違背法律和善良風俗這一問題，世界各國法律的回答并不一致，因為在這一問題上，不同的國家民族的風俗習慣非常不同，而更為復雜的是對這一問題進行判斷的標準是民族自己的歷史形成的，在這一問題上發揮決定性作用的就是這些歷史形成的標準。”誠如米爾恩所言，“道德決不能歸結為普遍道德，盡管它總是包括后者，這是因為每個共同體都是一個個別的共同體，擁有自己獨特的生活方式、自己的制度和價值觀，這些獨特之處產生更深一層的原則、規則和美德，以及與它們相關的更深一層的義務。”因此，在以公序良俗判斷法律行為的效力時，法官應該選取由自己所在國的經濟、地理狀況和氣候等狀況所決定的倫理道德觀念。
第三，公序良俗條款的判斷對象應僅限于法律行為。公序良俗的判斷對象不是當事人的行為，而是他們所從事的法律行為。德國聯邦最高法院在一則判例中指出，“在民法典第138條的框架下，關鍵的問題并不在于對某一個人的行為進行評判，并對某種不道德的行為進行制裁，而僅僅在于判斷某項法律行為是否違反了善良風俗。對于判斷某項行為是否違反善良風俗，依據事物的本質，該法律行為參與人的行為方式可能具有重要意義。”由于是否違反善良風俗的判斷標準涉及的對象是法律行為，因此，即使當事人的行為從道德上說是應該受到指責的，但其實施的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要法律行為的后果表現為不可忍受，該法律行為也可能是違反善良風俗的。如一個已婚的男子如果給他的情人作出贈與或者供養其生活的許諾，或者將其作為人壽保險的受益人，或者將其作為遺囑繼承人時，這種協議一般是有效的。這種行為只有在如下情況下才是無效的：即該女性的目的就是“以固定的方式、持續性地從這種關系中不道德地獲得報酬作為產業性的利益”。但是，如果該男子具有某種值得尊重的動機，或者是在一段長期的共同關系之后為了保障該女子日后的生活，或者是為了感謝她給予自己的支持、照料生活以及撫養等，從而給予該女子物質性的報酬，則這種行為總是有效的。
綜觀世界各國或各地區的民法，這些立法均規定法律行為不得違反強制或禁止規定以及不得違反公序良俗，也就是同時設置適法性要件與公序良俗要件，這是“法律設定契約自由原則的最低門檻，以規制契約內容符合社會妥當性之要求。”就我國大陸而言，在立法上通過嚴格適法性要件而將影響法律行為效力的強行法局限于法律和行政法規以保障私法自治的同時，如果在司法上又通過松弛公序良俗要件的適用而為主觀價值判斷、政策性決定等干預私法自治打開方便之門，則在前者所作的努力將白白流失、付之一炬。鑒于公序良俗在對法律行為的控制中，可能蛻變為以維護道德之名而濫用公眾授予的權力，立法上所保障的個人自由可能在司法的層面被公權力的銷蝕而化為烏有，因此，法官在運用公序良俗要件否定法律行為效力之時，切切慎之又慎。

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