論非婚同居關系

論非婚同居關系

[摘 要]本文考察了我國非婚同居的現狀和立法發展，通過對非婚姻的同居關系的各國立法研究，認為應該通過法律調整非婚姻的同居關系，并提出自己的立法建議。
[關鍵詞]非婚同居  同居  非法同居

一、非婚同居關系的定義  　　人們建立家庭的共同生活方式多種多樣，婚姻是最主要的一種。長期以來，婚姻關系都作為最基本最重要的社會關系受到法律的保護。國家通過規定婚姻的成立、有效和消滅條件，并賦予婚姻當事人若干法律上的權利義務來調整婚姻關系。但是與正式的婚姻關系相伴相生的還有其他各種同居，這些同居關系雖非受到承認的婚姻關系，但也是人們相對穩定的共同生活體。筆者可以這樣理解，同居是人們的共同生活方式，婚姻是同居關系的一種，也是受到法律調整和保護的最常見最重要的一種，同居關系因此被區分為兩類，一是婚姻關系，另一類則是非婚同居關系。
非婚同居的概念最早可追溯到羅馬法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居為目的的結合，缺少婚姻的意思（affectio maritalis）。產生這種姘合的原因是市民法正式婚限制很嚴，高級官員等的結婚受到限制，而正式婚的嫁資與婚資對于貧困者也常是不易克服的困難。 當時，符合姘合制度規定的結合不是非法的，被社會所接受。非婚同居在羅馬法后，曾一度被人們所排斥，無論是道德還是法律，都無法容忍。而隨著社會的發展，人們對于情感與生活方式自由選擇的追求，非婚同居被多數人所重新接受，許多國家法律設立了調整非婚同居關系的法律制度，并發展了非婚同居關系的內涵。我國對非婚同居關系并沒有法律明確的定義，這對于調整非婚同居的現狀是不利的。  　　 對于現今非婚同居關系的定義，主要有以下幾種。一種觀點認為，"非婚同居是一男一女在未締結婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實狀態"。 此概念將已有配偶的人與他人同居等非法同居的關系包涵在了非婚同居關系中。另一種觀點則認為非婚同居關系是指"符合婚姻實質條件的男女結成共同生活體、但無婚意的結合。" 此觀點將有配偶的人與他人同居等為社會公益所禁止的情況排除在外。在一些國家或地區立法中，對非婚同居的定義類似于次觀點，如《南澳大利亞事實伴侶關系法》中定義事實伴侶，是一男一女之間象夫妻一樣居住在一起共度真正的家庭生活，盡管他們沒有締結法律上的婚姻。另一種較為普遍的、適應現今社會現象的觀點定義到"非婚同居，指雙方當事人只不具備結婚形式要件的較穩定的長期共同生活形式。" 此觀點不僅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者與他人同居等非法同居行為，也將同性同居關系納入了非婚同居關系的內涵之中。在澳大利亞《北部地方事實伴侶關系法》中，事實伴侶是雙方之間沒有締結婚姻但是卻有著象婚姻一樣的關系，而且不論雙方是異性還是同性。 另外，在法國、德國，均承認了同性伴侶關系并且給予了一定的法律保護。  　　 對于非婚同居的定義，文章較贊同第三種看法，認為非婚同居關系應當是無配偶的雙方當事人自愿的、以共同生活為目的的結合。包括了同性和異性的結合關系，排除了有配偶與他人同居、非自愿的同居。對于此界定的非婚同居關系，作者認為法律應當給予其一定的規范和保護。  二、對非婚同居關系的認定  　　 法律在對非婚同居關系進行調整時，法官在解決非婚同居關系的糾紛時，應首先界定非婚同居關系。筆者認為，認定非婚同居關系時應當符合如下幾個標準：  　　 （1）雙方當事人均為完全行為能力人。非婚同居是意思自治的選擇，因此，行為人具備民法意義上選擇的能力是首要條件。非婚同居者大多使用同居契約進行，同居協議優先適用，以契約內容保護當事人的權利和義務。 因此非婚同居可被視為契約行為，與無行為能力人和限制行為能力人的同居行為應當另行規定，而不包含在非婚同居行為關系中。  　　 （2）雙方當事人均無禁止結婚的要件，如已有配偶的人不得與他人非婚同居，有血緣關系、收養關系等倫理關系的不得非婚同居。兩者的同居關系不應當受非婚同居關系法律的保護。  　　 （3）非婚同居關系是基于雙方的自愿。這樣就排除了非自愿的同居。相互的自愿同居，應當包含了相互承認的意思。如不承認對方為生活伴侶的意思，則可視為非自愿同居，或者其他形式的同居，如僅僅為同住一屋。一般實踐中認定自愿否，應當綜合考慮當事人之間的具體情況，以及非婚同居關系的其他認定要件，而不是憑一人之詞。  　　 （4）同居的時間要求。為保持同居關系的穩定，一些國家對受到法律保護的同居關系要求持續一定的時間，如法國要求同居必須持續3年以上，澳大利亞大部分州規定必須持續2年的同居關系。根據我國實際，建議同性或異性自愿公開同居生活的，持續期間已滿2年以上的，法律對該同居關系給予一定的保護。 因為要求同居時間的持續，基本上可以排除與同時與兩人或兩人以上非婚同居的情況。  　　 （5）對于同居后有子女的，可以縮短認定同居持續的時間要求。因為在不滿時間2年中，會出現懷孕以及生育的情況，相應縮短認定同居的時間，可以更好的保護女性和胎兒、幼兒等較弱勢的一方。  　　 （6）行為人雙方的結合以共同生活為目的。這樣可以將非婚同居關系與一般合住或者合租房屋共同居住相區別。實踐中，在認定雙方是否以共同生活為目的時，可以通過雙方經濟的依賴程度、扶養關系、財產使用和分配、家庭義務的履行、性關系等諸多客觀方面予以認定，而不僅以一個方面來確定，尤其是傳統觀念認為同居應為性關系的標準，性關系已不僅存于同居關系中，而同居關系的雙方也不一定會為持續的性關系，如老人的同居關系、有疾病人與正常人的同居關系等。
三、非婚同居與非法同居
非婚同居是對雙方當事人共同生活狀態的確認，是中性的詞匯，根據其是否違反法律的強制性規定，筆者將其區分為非法的非婚同居與合法的非婚同居。
 1、非法的非婚同居——非法同居
    不符合法律強制性規定的非婚同居主要包括如下情形：
    （1）違反《婚姻法》第3條關于“禁止重婚”以及“禁止有配偶者與他人同居”的規定，同居的雙方或一方有法律上配偶，而與他人公開同居生活，不論是否以夫妻名義，均為非法同居。以上的同居行為，除了構成離婚的法定理由以及離婚損害賠償的法定事由之外，還可能會觸犯刑法而導致刑事制裁。我國《刑法》第258條規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役；第259條規定，明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
 （2）違反《刑法》規定，與不滿十四周歲幼女同居生活的，將“以強奸論，從重處罰”�？紤]到幼女不能判斷行為的性質，也難以認識到行為的后果，因此即使是幼女“同意”的同居生活，也將追究同居人的法律責任。
 （3）非自愿的同居。共同生活應當建立在自愿的基礎之上，對于違反對方意愿采取欺詐、脅迫、乘人之危等手段迫使對方違反意愿與其同居的，其行為不合法。強迫同居行為將可能觸犯刑法第236條強奸罪或第238條非法拘禁罪。
    2、合法的非婚同居
 筆者認為，只要沒有違反法律的強制性規定，雙方的同居行為就不具有非法性。“從原則上講，不應該把所有不是建立在法律規定基礎上的事物都宣布為非法……任何法律規定也沒有禁止同居。”[ [南]米蘭•波薩納茨：《非婚姻家庭》，張大本等譯，中國社會科學出版社1990年版，第18頁。]雖然同居雙方并不能取得夫妻的合法配偶身份，但也僅僅是不能取得婚姻的效力而已，并不應導致非法。因此筆者對這種同居的稱謂也不是非法同居，而只是非婚的同居。
 可能人們對非婚姻的同居關系會有“非法同居”的印象，那也只是因為在過去很長一段時期之內婚姻都是通向家庭和性生活的唯一合法橋梁，人們如果想要建立家庭和保有性生活，則只能通過締結婚姻的方式實現。[ 卓冬青等主編：《婚姻家庭法》，中山大學出版社，2002年版，第169頁。]但是隨著社會文化和經濟生活的不斷變遷，婚姻生活也不再是人們建立家庭以及獲取性生活的唯一渠道，越來越多的人采取非婚姻的方式同居。對這樣大量存在的同居關系，國外已經有許多國家通過立法調整和保護，我國立法和司法界也逐漸改變態度，不再一概斥責為“非法同居”，而是換了沒有合法與否評價的中性詞匯“同居”。例如1989年11月21日，《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，稱“人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活的案件，應首先向雙方當事人嚴肅指出其行為的違法性和危害性，并視其違法情節給予批評教育或民事制裁”。并且，將這些“未辦結婚登記而以夫妻名義”的同居根據不同情況區分為兩種，一是“事實婚姻”，另一則是“非法同居”。在不長的司法解釋中，共11次提及非法同居。但是到了2001年底，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第5條卻不再沿用過去的“非法同居”，而是使用了“同居”，認為未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待為“按事實婚姻處理”，以及“未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理”。且在整個司法解釋中，沒有使用一次“非法同居”。實際上，從1994年后[ 從1957年起，最高人民法院陸續有十幾個司法解釋涉及到非法同居關系，1989年到1994年比較集中，1994年以后只有一個司法解釋涉及非法同居，即2000年的《民事案件案由規定（試行）》，其中第240個案由是“解除非法同居關系糾紛”。]，最高人民法院就很少使用“非法同居”的字眼，到新的《婚姻法》實施后，更是用“同居”替代了過去的“非法同居”。
    另外容易引起對非婚同居合法性討論的是非婚同居者的生育問題。雖然我國的《人口與計劃生育法》并沒有明確禁止非婚生育，但是其第18條規定，“國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”，也認為生育只是婚姻當事人的權利。其他各地對《人口與計劃生育法》的實施細則，多規定非婚生育為違法行為，不論是未婚的還是非法同居的。[ 例如《浙江省人口與計劃生育條例》第49條規定：違反本條例規定生育的，對男女雙方分別按照統計部門公布的當地縣（市、區）上一年城鎮居民人均可支配收入或農村居民人均純收入的下列倍數征收社會撫養費：（四）未婚男女已滿法定婚齡非婚生育第一胎的，按照一倍至二倍征收；（六）有配偶的一方與他人非婚生育的，按照第一項、第二項規定的標準加倍征收�！端拇ㄊ∪丝谂c計劃生育條例》第43條也規定，未履行婚姻登記手續生育第一個子女的，按計征基數的3倍至4倍征收；符合婚姻登記條件，在生育后3個月內補辦婚姻登記手續的，免征社會撫養費；有配偶者與他人生育第一個子女的，按計征基數的9倍至10倍征收等等。]只有吉林省除外，其雖然也明文規定“提倡一對夫妻只生育一個子女，鼓勵晚婚晚育，禁止早婚早育和非婚生育”，但是卻有例外條款，“達到法定婚齡決定不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫學輔助生育技術手段生育一個子女”。筆者暫不討論禁止非婚生育立法的合理性，但同居和生育行為之間并不是必然的因果關系，因此，即使生育行為是違反法律規定的行為，但僅就同居行為本身而言并不存在違法性。
四、我國非婚同居立法現狀
    前文已經簡述，對于非婚同居的性質現在已經沒有一概認定為是非法同居，但也并沒有多少法律制度偏向非婚姻的同居者�，F在我國對非婚同居的法律規定非常簡單，包含如下內容：
    （一）在人身關系上
 非婚同居者不具有夫妻的身份關系，因此同居者之間沒有法律認可的身份關系。成立非婚同居不需要特定的條件和法律程序，解除時亦不需要經法定機構的同意，人民法院通常也不再受理解除同居關系的訴訟。根據2004年4月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第1條的規定，當事人起訴僅僅請求解除同居關系，不涉及財產糾紛和子女撫養的，人民法院不予受理。除非該同居關系屬于“有配偶者與他人同居”，人民法院才應當受理并依法解除。
 （二）在雙方的財產關系上
 非婚同居當事人解除同居關系在財產問題上發生糾紛的，根據自愿的原則，對同居期間財產歸屬和使用有約定的，按照約定處理。不能自行處理的，可以根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第1條第2款的規定，“當事人因同居期間財產分割或者子女撫養糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理”，向人民法院起訴。但是對新《婚姻法》的司法解釋并沒有規定因同居而引起的財產糾紛應當如何處理。
 現行制度對非婚同居關系財產處理的規定只有針對沒有辦理結婚登記而以夫妻名義進行的同居。根據1989年《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條的精神，“具體分割財產時，應照顧婦女、兒童的利益，考慮財產的實際情況和雙方的過錯程度，妥善分割”。第10、11、12以及13條進一步明確了同居期間財產的處理辦法。
 其一，解除未辦結婚登記而以夫妻名義進行的同居關系時，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理。同居生活前，一方自愿贈送給對方的財物可比照贈與關系處理；一方向另一方索取的財物，可參照最高人民法院〔84〕法辦字第112號《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第（18）條規定的精神處理。[  最高人民法院〔84〕法辦字第112號《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》，“（18）借婚姻關系索取的財物，離婚時，如結婚時間不長，或者因索要財物造成對方生活困難的，可酌情返還。”]
    其二，解除未辦結婚登記而以夫妻名義進行的同居關系時，一方在共同生活期間患有嚴重疾病未治愈的，分割財產時，應予適當照顧，或者由另一方給予一次性的經濟幫助。
    其三，同居生活期間一方死亡，另一方要求繼承死者遺產，如屬于同居關系，而又符合《繼承法》第十四條規定的，[ 《繼承法》第14條規定：對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產。]可根據相互扶助的具體情況處理。
    但是，對于有配偶者與他人重婚或姘居的情況，根據公平的法理，參考《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十六條的規定“人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應當準許合法婚姻當事人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟”。有配偶方的配偶應當可以加入同居財產糾紛訴訟以保障自己的權利。
 （三）與子女的關系
 非婚同居期間所生育的子女是同居雙方的子女。但由于子女并非在合法的婚姻關系中出生，因此子女為同居雙方的非婚生子女�！痘橐龇ā返�25條明確規定，“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。” 《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第9條規定，解除沒有辦理結婚登記而以夫妻名義進行的同居關系時，雙方所生的非婚生子女，由哪一方撫養，雙方協商；協商不成時，應根據子女的利益和雙方的具體情況判決。哺乳期內的子女，原則上應由母方撫養，如父方條件好，母方同意，也可由父方撫養。子女為限制民事行為能力人的，應征求子女本人的意見。一方將未成年的子女送他人收養，須征得另一方的同意�！安恢苯訐狃B非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止�！�
 （四）與第三人關系上
    同居當事人中任何一方與第三人之間發生債權債務關系的，該債權債務關系是否僅僅視為是一方單獨的債權或債務？《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》認為，在解除未辦結婚登記而以夫妻名義進行的同居關系時，同居期間為共同生產、生活而形成的債權、債務，可按共同債權、債務處理。
五、對我國非婚同居關系的立法建議
 非婚同居關系作為一種相對持續和穩定的共同生活體，不僅僅對非婚同居當事人本人，而且對子女和同居關系外第三人都會產生重大的利益關系的影響。因此，對這樣重要的社會關系完全不予以規范和保護，而采取放任和歧視的態度是不明智的立法。而我國目前立法針對非婚同居的態度是不統一的，制度也不完備，并且沒有起到立法的引導和保護作用。因此，筆者建議，對非婚同居應區分不同情況處理。
 （一）非婚同居者之間的效力
    1、非法的非婚同居
    違反法律強制性規定的非婚同居，應當立即解除其非法的同居關系，并且因為其行為的違法性還應當受到法律的制裁�，F行的《婚姻法》和《刑法》對非法的非婚同居規定有刑事和民事方面的制裁。
    2、合法的非婚同居
 對于不具有違法性的非婚同居，筆者認為應當允許其存在，而不能以任何借口干擾和處罰。借鑒外國的立法，筆者建議立法對合法的非婚同居者賦予如下權利：
 1、定約的權利。當事人可以根據具體情況，對同居時的財產等問題進行約定，在沒有意思表示不真實以及違反法律規定的前提下，雙方應當遵守約定。
    2、在沒有對財產問題約定時，同居雙方的收入歸各自所有，共同生活費用應當共同負擔。在共同生活過程中，一方自愿對另一方的扶養，視為贈與。
    3、持續公開同居生活超過3年的，一方在另一方死亡后享有與配偶相同的繼承權，以及請求死亡撫慰賠償金的權利。
 4、持續同居生活超過3年的，同居雙方在解除同居時，一方生活困難的可以請求對方予以一次性的經濟幫助。
 5、持續公開同居生活超過3年，且符合收養條件的異性同居者，可共同收養子女。
    另外，建議立法設立“登記同居”關系。如果同居的當事人雙方不愿意或者無法建立婚姻關系，可以考慮到登記機關登記為同居關系。已經登記的非婚同居者之間即使沒有持續同居滿三年，也可以享受上文提及的第3、4、5項權利。
 （二）非婚同居者與子女之間的法律效力
 在非婚同居持續期內受孕或出生的子女視為同居雙方的子女，雖然不具有婚生子女的身份，但是任何人不得歧視和虐待。同居者雙方應當如同婚姻家庭中的父母承擔對該子女的撫養和監護職責，除非有證據證明該子女另有生父母應當承擔責任。對于子女而言，出生在婚姻中還是出生在非婚同居關系中，自己并不能選擇，因此法律應當一視同仁地關懷和保護這些孩子。
 《婚姻法》第二十一條規定，父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。所謂“不能獨立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。而 “撫養費”，則包括子女生活費、教育費、醫療費等費用。
 同居雙方解除同居關系時，應當處理好子女的撫養問題，例如由誰直接撫養，撫養費的支付以及探視等問題。在對子女撫養問題不能達成協議時，可以向人民法院提出訴訟。人民法院受理案件之后，應當按照《婚姻法》中離婚時處理子女撫養糾紛的原則處理。同居關系中的父母與子女間的關系，不因父母解除同居而消除。解除同居后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女；父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。
 解除同居以后，一方直接撫養子女的，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，首先由雙方協議；協議不成時，由人民法院根據子女實際需要和雙方具體情況判決。由于協議和判決只是對將來生活費用的預測，因此在將來出現變故或實際需要的增加，關于子女生活費和教育費的協議或判決，并不影響子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。解除同居關系后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，應當以促進親子關系，有利于子女健康成長為宗旨。當探望明顯不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止父或母探望的權利；引起探望權中止的事由消失后，人民法院根據當事人的申請，應當恢復探望的權利。
 持續同居3年以上，并符合《收養法》所規定的收養人條件的同居者才能夠收養子女，而且應當得到同居伴侶的同意。收養關系成立后，在被收養人與同居者之間建立起養父母子女關系。暫不同意同性同居者共同收養子女。
 （三）非婚同居者與其他第三人之間的法律效力
 非婚同居的外部狀態決定了其與第三人之間關系的不同。是否具有婚姻的外觀將影響第三人對同居者身份的確認，公開和隱秘的非婚同居者與第三人之間的關系也不一樣。筆者認為，應當區別非婚同居的不同類別，確認其與第三人之間不同的法律關系。
關于共同債務
 無論什么情況下，因共同生活所負債務應當作為同居者的共同連帶債務。同居者一方以個人名義舉債，債權人能夠證明其將所借債用于同居共同生活，即可以向同居雙方或任何一方請求償還。不論是否合法，是否具有婚姻外觀，甚至是否公開都是一樣的。
 而且筆者建議，如果非婚同居具有婚姻的外觀，善意的債權人可以按照婚姻中的共同債務來請求當事人償還。即可以比照最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）的第24條處理，“ 債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外�！�
 2、關于繼承權與請求死亡賠償金
 關于繼承請求權與死亡賠償金的請求權，一直是合法配偶的專享權利。筆者認為符合一定條件的非婚同居伴侶之間也應該可以享有：
（1）按照登記同居法登記為同居伴侶，又沒有約定排除伴侶的繼承請求權與死亡賠償金的請求權的。
（2）公開的合法的持續非婚同居達三年以上，又沒有約定排除伴侶的繼承請求權與死亡賠償金的請求權的。
非法的非婚同居者不能享有此項權利；至于是否具有婚姻的外觀并不重要，同居共同生活本身構成享有請求權的實質原因。