抵押權問題淺析

 抵押權問題淺析

 [摘要]：抵押權制度起源于古羅馬法，其經歷了一個漫長的發展過程,而終于奠定了今天的“擔保之王”的地位。但隨著現代經濟的發展，抵押權制度也在不斷遭受社會實踐的挑戰，如何使傳統的抵押權制度適應現代化的發展趨勢，以滿足社會生活的需要，筆者認為，應該圍繞抵押權的價值目標而進行相應設計。
[關鍵詞]抵押權 價值目標 實踐發展
 
 抵押權是指債權人對債務人或第三人不移轉占有而提供擔保的財產于債務不履行時，可以就其賣得價金優先受償的權利。抵押權是債的擔保中一項重要權利，由于其具有保障債權實現的安全性較高，又不影響抵押物的使用權益，因此，在實踐中廣泛使用。在此，筆者就抵押權的產生與發展、抵押權的性質、抵押權的價值目標、抵押權的實踐發展四個方面進行一些淺析。
 一、抵押權的產生與發展                                                          
 早在古羅馬時期，即產生了抵押權制度的萌芽。古羅馬時期的抵押權，開始于農民與地主間的約定。其后，通過兩位大法官的“薩爾維亞努姆令狀”和“塞爾維亞那訴”以及后來的“準塞爾維亞訴”，才使得這種約定的抵押權獲得了法律上的效力。抵押權也因此通行全國，與質權并存于羅馬。但由于羅馬當時沒有抵押權登記制度，因此抵押權制度雖對當事人的利益保護周備，但第三人卻易受傷害，特別是動產，極易隱藏，轉移，毀棄或與其他發生混同。因此，抵押權在古羅馬法中由于欠缺公示公信制度的保護而沒有得到有效的利中的抵押權制度則較好的克服了這一缺陷，抵押權以在法院或市參事會進行一定的要式行為來代替占有轉移，同時排除動產抵押，僅在極其例外的情況下才使一些不便轉移的動產適用不動產抵押。
 抵押權制度的成熟與穩定是在資本主義經濟的高速發展時期。這一時期的抵押權制度 ，注重借鑒古羅馬法和日耳曼法的經驗，在賦予當事人之間通過抵押設立擔保的自由，明確抵押當事人的權利與義務的同時，注重加大對第三人利益的保護。包括承認登記的公示效力，堅持抵押物只能是不動產，堅持抵押權的從屬性等等。抵押權制度作為一項獨立的擔保制度而脫離了古代法中的混沌紊亂的狀態，形成了嚴密的權利體系和完備的結構框架。這一時期的抵押權制度以德，法兩國為典型。其后的各國的抵押權制度都表現為在這兩國基礎上的繼受。但是隨著社會實踐的不斷深入與復雜，這種傳統的抵押權體系也正遭受來自實踐的不斷挑戰。
 隨著經濟，技術的飛速發展，現代社會正經歷著深刻復雜的變化。市場的繁榮和交易的發達也帶來了抵押權領域的革新。社會經濟生活的變化要求突破傳統抵押權制度的理念，設立浮動抵押、財團抵押和最高額抵押，讓與擔保和動產抵押等一系列新型的抵押擔保方式，使當事人可以根據實際情況在最大范圍內運用抵押權制度促進交易的正常進行，實現利益的合理分配。因此，傳統抵押權制度中的從屬性原則，特定性原則均被突破，抵押權的獨立性，流通性得到發展。不動產，動產，權利，財團等等一切有利用價值的東西，幾乎都可以設立抵押。抵押權的現代化趨勢大大拓寬了其運用領域，更好的滿足了現代生活中交易雙方的需要。但另一方面，各種新型的抵押方式的出現，也加深了第三方在與抵押當事人進行交易時的不安全性。尤其是動產抵押的廣泛運用，使得傳統的抵押權的公示公信制度陷入窘境。因此，如何在傳統的抵押權理論框架內發展一個開放的，現代化的抵押制度，如何解決理論與實踐之間的沖突？這首先需要我們認清抵押權制度的價值目標，通過對抵押權制度的價值目標的把握，而從一種更實用的角度去完善，發展這種制度。
 二、抵押權的性質
  關于抵押權的性質，學說上有不同的認識，但大多數認為抵押權為物權，而不屬于債權。從概念上講，抵押權是債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。由此可見，抵押權應屬于擔保物權，抵押權是一種以擔保財產所賣得的價金優先受償權利，并通過支配財產交換價值的方式據以保障債權的實現。抵押權人盡管不占有標的物的實體，但他有權直接支配標的物的交換價值，并于債權未受滿足的時候可以將所支配的交換價值予以變價，以供清償，這是對標的物直接予以支配的形態之一。關于抵押權的性質，具體可以從抵押權的以下特征上說明：
  1、抵押權具有從屬性。抵押權為一種擔保物權，是以擔保債權為目的，因面抵押權與其擔保的債權形成主從關系，被擔保的債權為主權利，抵押權為從權利，從權利從屬于主權利，是對主權利的效力的補充和說明。因此，從抵押權與其擔保的主債權的關系上看，抵押權具有從屬性。抵押權的從屬性具體體現在以下幾方面：第一，存在上的從屬性。傳統理論認為抵押權的成立以主債權的存在為前提，如果主債權尚未發生，抵押權也就不能成立，而筆者認為，抵押權的從屬性并不是說在抵押權成立時主債權就已存在，而是要求抵押權實現時必須有主債權存在，如最高額抵押就是為將來債權設定抵押擔保的典型。因此，抵押權的從屬性不表現為成立上的從屬性，而是表現為存在上的從屬性。第二，處分上的從屬性。抵押權處分上的從屬性是指抵押權須附隨于其所擔保的債權，才能讓與或成為其他債權的擔保。抵押權人不能單獨讓與抵押權給他人而處分抵押權，抵押權只能與其擔保的債權一同轉讓，或者在主債權轉讓時消滅。對此，《擔保法》第50條明確規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”第三，消滅上的從屬性。抵押權所擔保的債權因分割、清償、提存、抵消、免除等原因而全部消滅時，抵押權也隨之而消滅。《擔保法》第52條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”該條規定的也就是抵押權消滅上的從屬性，但應注意，只有在主債權全部消滅時，抵押權才消滅，即使債權大部分都已受清償，抵押權也不會消滅。
  2、抵押權具有不可分性。抵押權的不可分性，是指抵押物的全部擔保債權的各部，抵押物的各部擔保債權的全部。即享有抵押權的債權人有權就抵押物的全部行使抵押權。在抵押物的一部分經分割或讓與第三人時，抵押權不受影響，抵押權人仍就全部抵押物行使抵押權。抵押物部分滅失時，未滅失部分仍擔保債權的全部。主債權部分受清償時，抵押權不受影響，抵押權人仍得就其未受償的債權部分對抵押物的全部行使抵押權。主債權經分割或部分轉讓時，抵押權不受影響，經分割或轉讓后的各債權部分的債權人仍得就其享有的債權份額行使全部抵押權。但是在部分轉讓債權時，若當事人約定讓與的債權部分不附抵押權的，則受讓債權人不能享有抵押權。
  3、抵押權具有物上代位性。抵押權的物上代位性，是指抵押權的效力及于抵押物的代位物。抵押權實質上是把握抵押物的交換價值的權利，在抵押物的形態或性質上發生變化時，只要仍能維持其交換價值，抵押權的效力也就及于抵押物的代位物上。在抵押物因不可歸責于抵押人的原因毀損滅失時，抵押權人得就抵押物毀損滅失可得的賠償金或保險金行使權利。《擔保法》第58條第2款規定，抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金應當作為抵押財產，就是對抵押權的物上代位性的確認。
 三、抵押權的價值目標
 （一）交易當事人之間的利益平衡與安全
 縱觀抵押權制度的歷史發展，可見抵押權制度最初是起源于古羅馬人們的實踐需要。“由于羅馬農民都很貧窮，除農具及家畜外，沒有其他值錢的東西，而佃租必須預付，否則便要提供可靠的擔保，而農民如將僅有的農具，家畜等出質，就無以耕作謀生，于是當事人采取了一種變通辦法，經雙方約定不移轉擔保物的占有，仍由農民保留農具，家畜繼續使用。”這便是最早的抵押權制度。從中可以看出，抵押權的產生，有兩個條件：一是在佃農和地主之間存在著一種佃租之債，二是農具和家畜既具有使用價值又具有交換價值。佃租之債使地主與農民之間的利益平衡被打破，地主在出借土地時并不能同時收回對價，而農具，家畜即可為農民使用又可為地主利用，因而，抵押制度應運而生。抵押權通過將農具，家畜的交換價值和使用價值引入這種暫時的利益不平衡的狀態，促進了交易的安全和利益的穩定。因此，追求當事人間的利益平衡，保證雙方交易的安全就成了抵押權制度的首要價值目標。由于“債的本質是可期待的信用，通俗地說，它首先確認讓渡商品與實現價值存在時間差距的合理性，確認經濟利益暫時不平衡的合理性，但同時又力圖保證這種差距可以消除。”因此，債具有很大的風險性，債權的真正實現還有賴于債務人的相應的作為或不作為。在債權已經產生而債務人卻不能履行對債權人的義務時，原有的債權制度只能等待履行期限屆滿時通過追究債務人的違約責任而消極地恢復當事人之間的利益平衡狀態，這就造成了雙方交易的不安全性。因為事后的違約救濟措施往往是達不到當事人間在正常交易時的利益平衡。而“一項法律制度，如果只能給其中的一方當事人提供獲益的機會，那就意味著它僅僅是為一部分人立法并因此而失去它本應具有的的衡平性，當然也就稱不上合理。”所以，債權作為一項法律制度本身所固有的不合理性，不平衡性需要通過抵押權制度予以克服。交易的一方當事人為了保證自己所期待的債權利益能夠得以實現，防止另一方當事人利用這種債的期待信用獲取不合理利益，要求利用抵押權制度引入抵押物的價值作為債權的擔保，在對方當事人不支付獲取利益的相應對價時以抵押物優先受償，從而使雙方間的利益趨于平衡，交易安全得到保證。而只有建立在權利義務對等，交易雙方利益平衡的基礎上，利用債權制度進行的財產流轉行為才能順利開展，交易得到正常運行。因此，抵押權應充分的發揮其對當事人間利益安全的保護，以促進當事人間通過交易所追求的利益最大化。
 （二） 抵押當事人與社會第三人交易的利益平衡與安全
 由于經濟交易行為并不是一個靜止的，孤立的雙方合意行為，抵押當事人一方不僅和另一方之間存在交易關系，而且雙方當事人還大量的和社會中的其他主體發生著各種各樣的經濟往來。因此，從整體上看，整個社會的經濟交易是一個動態的，連續的過程。因此，抵押權制度在賦予抵押權當事人一方就抵押物優先受償的同時，則如果這種在抵押物上設置的權利不為社會中的第三人所知，則極易造成第三人就抵押物與抵押人之間交易的不平衡性，善意第三人的債權難以得到實現，從而大大損害了這種社會的動態的交易安全。因此，“在分配和行使個人權利時，決不可以超越共同福利這一界限，以免全體國民遭受嚴重損害。正義要求，賦予人類的自由平等和安全應當在最大限度上與共同福利相一致。”而馬斯洛也指出：“我們社會中的大多數成年人，一般都傾向于安全的，有序的，可預見的，合法的和有組織的世界。”而在古羅馬社會中，就是由于缺乏抵押權的權利登記制度，造成在抵押物上的權利無法為公眾知曉，損害了社會中與之交易的第三人的利益，違背了整個社會對交易安全的期望要求，從而影響了抵押權制度的運行。因此，抵押權制度在追求交易當事人之間的利益平衡，最大限度的滿足當事人通過設置抵押權實現交易的價值目標的同時，抵押權制度也應注重保護社會中第三人的利益，保證第三人在抵押權存在下與抵押當事人交易的安全性。這也就產生了抵押權制度的第二個價值目標：平衡抵押當事人與社會第三人的利益，維護整個社會的動的交易安全。尤其是在現代社會中，交易的發達使得市場經濟空前繁榮，同時也使得社會經濟變的十分脆弱，如何維護整個交易體系的安全，以減少交易成本，提高交易效率，這也是抵押權制度在實現其價值目標時所要解決的重大問題。
 因此，圍繞抵押權的這兩個價值目標，抵押權制度的設計就被一分為二：其一，為了充分滿足交易雙方利用抵押權擔保交易安全，追求利益平衡的需要，抵押權制度應該以一種更為開放的形式，對于一切有利于保護當事人之間利益平衡，交易安全的機制，都應該適時引進，以期在最大程度上實現其第一個價值目標。其二，在追求實現第一個價值目標的同時，抵押權的制度設計也要注意防范由于抵押權的優先受償效力所可能造成的對社會中善意第三人的損害，不斷完善其公示公信制度，以保證整個社會交易的良性發展。
 四、抵押權的實踐發展
 經濟的發展，交易的頻繁，使得交易主體，交易對象和交易方式日趨多樣化，復雜化，交易當事人之間的關系經常是處于一種利益失衡的狀態，債權債務人迫切需要拓寬抵押權的應用領域，以擔保債的履行，維護交易安全。而另一方面，由于物質資源的匱乏，以土地，房屋為標志的不動產的利用范圍日益有限，而在人們生活周圍大量存在的動產，權利，雖然其價值日趨增高（有的如飛機，船舶甚至超過不動產在人們生活中的地位），卻得不到有效的利用，不能為交易的進行提供價值擔保。因此，傳統的抵押權制度如何適應這種變化了的實際，這就需要我們圍繞抵押權制度的價值目標進行相應的設計。
 首先，根據抵押權制度的第一個價值目標，一切有利于當事人之間發展交易的抵押權的具體制度都應該得到規定。“創制這些規則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且我們還必須謹慎行事，以免毫無必要的，毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。”而動產抵押由于其對傳統抵押物的突破，使得動產的價值被引入抵押權擔保制度，大大方便了當事人對抵押權的應用，因而應該得到規定。而浮動抵押，財團抵押，權利抵押更在動產抵押權的基礎上，將各種有價值的集合物，混合物，權利作為債的擔保，進一步拓展了抵押物的適用范圍。最高額抵押則在以抵押物進行擔保的基礎上，強調當事人的合意，使基于當事人意志自由的抵押權能在一物上重復設立，既有利于充分節約資源，又促進了交易的開展。以上的這些新型的抵押擔保制度都是建立在對社會資源的有效利用的基礎上，它們充分體現了最大限度地保證雙方當事人交易安全的要求，有利于抵押權制度的第一個價值目標的實現，因而是可行的，應該納入到抵押權的制度體系內，以應對現實生活的需要。而隨著社會生活的不斷發展，這種建立在第一個價值目標基礎上的抵押權制度也將不斷得到革新與推進。
 其次，由于抵押權的優先受償效力，因而在實際生活中，它極易造成對不知情的社會第三人的利益損害。尤其是隨著動產抵押，浮動抵押等的出現，抵押制度的應用范圍日益擴大，抵押權的設置也就變的越來越隱密，復雜，從而造成了第三人交易的困難。因此，為了實現抵押權的第二個價值目標，需要我們根據現實生活的變化，不斷發展和完善抵押權的公示公信制度，以保障公眾交易的安全。而“所謂公示原則，是指為使第三人知道物權變動的情況，而免遭損害，要求交易人在物權變動時，必須將物權變動的事實通過一定的方式向社會公開的交易安全的保護規則。”而公信原則系指依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果以為保護之原則，即為公信力。而對于以公示表彰權利的方法，傳統的抵押權制度選擇了以登記作為抵押權公示的唯一方式。并且形成了關于抵押權登記的兩種不同效力：其一以德國為代表，采取的是登記生效主義。認為登記不僅是公示方式，還是創設物權的充分條件，沒有登記就沒有物權變動。另一則是以法，日為代表，采取的是登記對抗主義。認為不動產的登記不過是對抗第三人要件而已，登記的目的在于將以成立的物權變動公之于眾。兩種登記制度的價值目標都是為了維護社會中的交易安全，平衡交易當事人與第三人間的利益沖突，但登記生效主義是從一種預防的角度，以登記作為抵押權成立的要件，從而促使權利人以登記的方式將權利表彰出來，以防止第三人在不知情時所可能遭到的損害。而登記對抗主義則是從一種事后救濟的角度，首先承認當事人之間的抵押權效力，只是在這種抵押優先效力已造成對第三人利益的損害時，再否認這種權利的優先性，使之不能對抗善意第三人，從而在事實上賦予了登記制度以公信力，維護了交易的安全。但隨著現代社會的發展，交易的發達使得越來越多的抵押權被設立，而這些抵押權的設置的首要目的是為了雙方當事人間的需要，它們并不一定會危及到第三人的利益。且隨著浮動抵押，動產抵押和財團抵押等新型抵押制度的出現，動產，權利和財團等抵押物具有很強的流動性和不確定性，且其設立極其靈活。因此，在現代化趨勢的背景下，抵押權制度不宜采取登記生效主義的做法，以防止對當事人之間利用抵押實現交易的壓制。而應采取登記對抗主義的做法，承認抵押權因當事人的合意而確立，僅在其實際造成對第三人利益損害時，登記制度才發揮其公示公信作用，從而兼顧兩個價值目標間的平衡。另外，在抵押權應用日益廣泛和復雜的情況下，引進除登記制度以外的其他的公示方式以增加權利設置的透明度，也是現代化趨勢所需。歷史上的權利標識，權利證書的轉移等正可用于今天的動產抵押中，通過在動產上設置已抵押的標記，或將動產抵押設為證券進行移轉，將大大增強權利的透明度，有效的保障交易的順利進行。                                
[]周楠著：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版
[]參見徐潔著：《抵押權論》，法律出版社2003年版
[]周楠著：《羅馬法原論》，商務印書館2002年版
[]參見楊振山：《社會主義初級階段理論與我國民法學》，載《中國法學》1988年第5期
[]朱慶育：《抵押物轉讓效力之比較研究》，載《政法論壇》2000年第2期
[][美] 博登海默著，鄧正來譯：《法理學，法律哲學與法學方法》，中國政法大學出版社1999年版
[]Abraham H .Maslow,Motivation and Personality,zd ed,p41
[][美] 博登海默著，鄧正來譯：《法理學，法律哲學與法學方法》，中國政法大學出版社1999年版
[]余能斌著：《現代物權法專論》，法律出版社2002年版
[]謝在全著：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版
[]參見徐潔著：《抵押權論》，法律出版社2003年版