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淺析正當防衛的構成要件2

本論文在法律論文欄目，由論文格式網整理,轉載請注明來源www.donglienglish.cn,更多論文,請點論文格式范文查看淺析正當防衛的構成要件
[摘要]為了正確理解正當防衛，列舉了幾種對正當防衛的錯誤認識，以加深對正當防衛的正確認識。重點討論了正當防衛的時間概念。
[關鍵詞]正當防衛、防衛過當、事前防衛、事后防衛。
一、正當防衛及其構成要件　　對于正當防衛，洛克在社會契約論的基礎上指出：“當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命已經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償的損害�！睆倪@句話中可以看出，正當防衛是在來不及請求公力救濟時個人為了制止侵害者的一種私力救濟，也是個人讓渡權力給國家的一種必要的保留。我們所說的正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。　　正當防衛的主要特征包括：　　1、正當防衛是法律賦予公民的一項權利，它是對公民利益保護的公力救濟的必要補充，是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的積極手段。　 2、正當防衛中，防衛人的行為是同不法侵害行為作斗爭的合法的正義的行為，是刑法中的阻卻違法性事由，是對社會有益的行為，是受到社會政治的和法律的肯定評價的行為。　　3、正當防衛是對不法侵害人的不明顯超過必要限度的損害。關于正當防衛的構成要件，我國理論界通行的是五要件說：（1）必須存在現實的不法侵害，這是正當防衛的起因條件；（2）不法侵害必須正在進行，這是正當防衛的時間條件；（3）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，這是正當防衛的主觀要件；（4）防衛行為只能針對不法侵害者本人實施，這是正當防衛的對象條件；（5）防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大不必要的損害，這是正當防衛的限度條件。     二、對正當防衛認識的幾個誤區
1、對起因條件的錯誤認識　　正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提，所以，存在現實的不法侵害是正當防衛的起因條件，而對起因條件的錯誤認識主要是把假想防衛誤認為是正當防衛。假想防衛是指對實際上并不存在，僅是行為人主觀上以為存在不法侵害進行的所謂防衛。假想防衛不是正當防衛，對于假想防衛，應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且規定為的，就按過失犯罪處理，應當承擔刑事責任；但如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理，不承擔刑事責任。    2、對時間條件的錯誤認識　　正當防衛只能在不法侵害正在進行之時才能實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，但尚未結束。把事前防衛和事后防衛誤碼認為是正當防衛是對正當防衛時間條件錯誤認識的主要表現�！　∈虑胺佬l也稱為事前加害，即在不法侵害尚未開始而進行的所謂防衛。在不法侵害尚處于預備階段和犯意表示階段，行為人實施的防衛屬于事前防衛。事后防衛也稱為事后加害，即在不法侵害已經結束后進行的所謂防衛。在實踐中，下列五種情形一般應視為不法侵害已經結束：一是不法侵害已經完成，二是不法侵害人已被制服，三是不法侵害人已經自動中止了不法侵害，四是不法侵害人已經喪失了侵害能力，五是不法侵害人已經逃離了現場，不法侵害行為已經造成了危害結果并且不可能繼續造成更嚴重的危害結果。存在以上五種情形而實施的防衛行為屬于事后防衛。但應當注意的是，在財產性違法犯罪的情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛�！　∈虑胺佬l和事后防衛屬于防衛不適時，不是正當防衛，而是行為人的故意加害行為，如構成犯罪的，應當追究刑事責任。
爭議一：正當防衛起因條件中的侵害緊迫性　　由于我國《刑法》第20條第1款規定的對正當防衛概念中的“不法侵害”過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑。起因條件中的一個必要討論的問題是：何種情況下不法侵害達到了必須進行正當防衛的緊迫性。
案例：某市幼兒園保育員李某問題(女，30歲)于某日下午帶領8名幼兒外出游玩。途中幼兒王某(女，3歲)失足墜入路旁糞池，李某見狀只向農民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。約20分鐘后，路過此地的農民張某聽到呼救后趕來，一看此景，非常氣憤，她身為教師，卻不救人。張某隨手給了那老師重重一棍，然后跳入糞池救人，但為時已晚，幼兒王某已被溺死，教師李某被打成重傷。
農民張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎?答案是否定的。因為正當防衛必須具備起因條件，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行針對正當防衛。教師李某對學生遇困時有救助的職責，她的行為導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，農民張某見義勇為救小孩的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己棒打教師的行為承擔相應的刑事責任。
除了上述的對不作為犯罪不宜進行正當防衛外，還有下列行為也因不符合正當防衛的起因條件，均不能或不宜進行正當防衛：：(1)對合法行為不能進行正當防衛;(2)對正當防衛行為不能實行反防衛;(3)對緊急避險行為不能實行正當防衛;(4)對意外事件不能實行正當防衛;(5)對防衛過當，緊急避險過當不宜進行正當防衛;(6)對過失犯罪不能實行正當防衛。另外，行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛，不是正當防衛。
　　爭議二：不法侵害的時間條件認定　　正當防衛的時間條件是正當防衛成立的特定的時間限制，是防止行為人濫用正當防衛權的限制性構成要件。正當防衛的時間條件即不法侵害必須正在進行，這在我國立法中做了明確的規定，然而如何對其進行認定則是比較復雜的問題。不法侵害正在進行（或者說正在進行的不法侵害）是指不法侵害已經開始但尚未結束。具體又分為兩方面：不法侵害何時開始和不法侵害何時結束。因為不法侵害的時間決定了正當防衛的時間，因此有必要對這一問題有一個清晰的認定理路。　�。�1）不法侵害的開始時間　　主觀說認為，凡可以認識出有犯罪意思的行為，就是實行犯罪的著手；客觀說認為，凡著手于完成犯罪之危險行為或著手于完成犯罪之不可或缺之行為或著手于構成犯罪事實有客觀關系之行為，都是實行犯罪的著手。筆者認為，不法侵害既包括犯罪行為也包括具有一定程度危險性的一般違法行為，因此，不法侵害的開始時間也要分為犯罪行為的開始和一般違法行為的開始。對于前者，適用修正的著手說比較合適，對于后者就要特別注重對不法侵害的緊迫性認定，只有一般違法行為具有了侵害的緊迫性時才能認為是不法侵害的開始，才能進行正當防衛。　�。�2）不法侵害的結束時間　　不法侵害的結束，就是指不法侵害行為已經停止而不再進行，不可能繼續侵害或者威脅合法權益，或者說合法權益已經不再處于緊迫、現實的侵害或威脅之中。不法侵害結束時間的認定，與不法侵害的開始時間相對應，理論上也存在不同的觀點主要包括離去現場說、危害制止說、結果形成說、排除危險說以及無統一標準說，其中概括最為全面的當屬排除危險說。　　被告人何某(女，35歲)于某年6月15日回娘家，在小荒山上與身高力強的搬運工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，擬去正操辦婚事的弟弟家殺豬宰羊，見何某孤身一人，頓起淫心，先以穢語挑逗，要求發生兩性關系，被何某責罵拒絕。王某即亮出屠刀威逼何某脫衣服。何某見王某身高體壯，相貌兇惡，且手持屠刀，而周圍一片荒野，既不見房舍，又不通行人，自己赤手空拳難以抵御，便假作應允，說到前面找一地方，以作援兵之計。走到山腳，何某見前面有一堵矮墻，下面是一個很大的糞池，便走至地邊，佯作解衣，并招呼王某也過去。當王某在池邊一只腳著地，一只腳脫褲子時，何某奮力一推，將王某推落糞池。糞池既深且大，王某又不會游泳，落入糞池后拼命掙扎，雙手撐住地沿，幾次想爬上岸來，均被何某掰開雙手，將其再次推人糞池。何某一面不讓王某爬上來，一面大喊“抓壞人”。由于正值中午，路上沒有行人，直至王某無力爬上時，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴農民，并帶領幾個村民返回糞池捉人。當趕到現場時，王某已被淹死在池內。
何某前期將王推入糞池的行為系正當防衛，而后期阻止王上來的行為已經不具有防衛的性質了，因為王在糞池的時候已經喪失了犯罪的能力，不具備正當防衛的時間條件，屬于事后防衛。何某應當預見自己不讓王上來的危害性。但由于抓人心切而沒有預見，其行為構成過失致人死亡罪。
是法律賦予公民的權利，體現了專門機關與人民群眾相結合的司法路線，體現出法律對合法權益的保護精神，但如果對正當防衛存在錯誤認識，則會導致公民正當防衛的濫用，從而造成新的不法侵害。　3、對主觀條件的錯誤認識　　正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，使之免受正在進行的不法侵害的目的。把防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛誤認為是正當防衛是對正當防衛主觀條件錯誤認識的表現�！　》佬l挑撥，是指為了侵害對方，故意以挑釁、引誘等方法促使對方對自己進行不法侵害，然后以正當防衛為借口加害對方的行為。這種行為不是出于正當防衛目的，而是濫用正當防衛權的行為，因而是故意犯罪，應當追究刑事責任。相互斗毆，是指雙方都是出于侵害對方身體的不法意圖而發生的相互侵害的行為。這種行為的意圖是侵害對方，故不屬于正當防衛，如果符合犯罪構成要件的，、成立。偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件。對此條件也不能認定為正當防衛，構成犯罪的，也應追究刑事責任。此外，我們也不能把為保護非法利益而實行的防衛認定為正當防衛。　　4、對對象條件的錯誤認識　　針對不法侵害人本人進行防衛是正當防衛的對象條件，這是由正當防衛的本質決定的。不法侵害是由不法侵害人實施的，針對不法侵害人進行防衛，使不法侵害人不再繼續實施不法侵害行為，才可能制止不法侵害、保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行的不法侵害人進行防衛，不能針對沒有正在進行不法侵害的人進行防衛。把針對第三者進行防衛誤認為是正當防衛，是對正當防衛對象條件錯誤認識的表現�！　τ卺槍Φ谌哌M行所謂防衛的，應視不同情況處理。如果故意針對第三者進行所謂防衛，應認定為故意侵害行為，構成犯罪的，應追究刑事責任；如果誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛的，則以假想防衛來處理。
5、對限度條件的錯誤認識　　正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要的限度且造成重大損害。其必要限度應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。而把無限防衛誤認為是正當防衛是對正當防衛限度條件錯誤認識的表現。無限防衛是指不考慮對方的不法侵害行為的手段、強度，也不計對方損害后果的所謂“防衛”。無限防衛是對正當防衛權的濫用，造成了新的不法侵害，故應當追究刑事責任，但考慮其出于一定的防衛目的，在量刑上應當減輕或免除處罰。　　但是，正當防衛的限度條件也有例外。為了更好地保護公民的人身權利，鼓勵公民與嚴重侵犯其人身安全的暴力犯罪作斗爭，我國刑法規定了在一定條件下的無限防衛權，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。對于公民享有的無限防衛權，應當注意以下兩點：（1）并非只要有行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架這五種行為就可以實行無限防衛權，如對方采用非暴力手段，或沒有嚴重危及公民的人身安全，是不能適用無限防衛權的。如用麻醉的方法搶劫、用投毒的方法殺人的，就不能適用上述規定。（2）即使并沒有行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架這五種行為，但如果不法侵害行為屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也可以適用無限防衛權，如搶劫槍支彈藥、劫持航空器等�！　φ敺佬l的錯誤認識進行分析，有利于樹立和培養公民新型的社會主義道德風尚，有助于公民正確地行使正當防衛權，鼓勵和保護公民與不法侵害作斗爭的積極性與自覺性，從而制止和預防不法侵害的發生。四、結論　　總之，正確地認識正當防衛起因條件中不法侵害的緊迫性和不法侵害的開始與結束時間對于司法實踐意義重大，也是我們正確適用正當防衛、實現正當防衛制度設立目的的前提。在當前建立法治國家、實現以人為本的理念倡導下，更加需要對這一問題確立一個規范的認定標準，從而防止同案不同判。
參考文獻：       [1]［英］洛克．政府論（下篇）．商務印書館．1964年版．　　[2]陳曉明．理論刑法學專題．科學出版社．2006年版．　　[3]陳立，陳曉明．刑法總論．廈門大學出版社．2005年版．　　[4]高銘暄．刑法學．法律出版社．1982年版．　　[5]陳興良．正當防衛論．中國人民大學出版社．1987年版．　　[6]馬克昌．刑法理論探索．法律出版社．1995年版．

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