淺析正當防衛的構成要件

 內容摘要

 正當防衛是屬于排除社會危害性的范疇，也就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他利益免受正在進行的不法侵害，故國家以法律的形式賦予每個公民同不法侵害的犯罪分子作斗爭的一項特殊權利。對不法侵害者實施防衛時，防衛者認為制止不法侵害停止危害的需要，給不法侵害者造成的損害，只要不超過必要限度的，正當防衛不負刑事責任。
作為中華人民共和國的公民，應當徹底深刻地理解“正當防衛”這一理論，掌握正當防衛的構成要件，以便更好地運用國家賦予每個公民的正當防衛這一特殊權利，積極勇于同違法犯罪分子的犯罪行為作斗爭，保護國家、公共利益、保護本人或者他人的生
命、財產的合法權益，維護和鞏固社會主義法制。
（一） 正當防衛的概念和意義；（二） 正當防衛的構成條件；（三）　防衛過當及其刑事責任；（四）　處理正當防衛案件應當注意的幾個界限問題。

關鍵詞：正當防衛；刑法；構成要件

目   錄

內容摘要與關鍵詞……………………………………………2
 引   言……………………………………………………4
一、正當防衛的概念和意義……………………………………4
(一) 我國《刑法》規定的正當防衛，具有兩個特點…………4
二、正當防衛的構成條件………………………………………4
(一) 必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害而實施的……………………………………………4
(二) 必須是對不法侵害的行為，才能實施正當防衛…………5
(三) 必須是對正在進行的不法侵害行為，才能實行正當防衛……………7
(四) 必須是針對實施不法侵害行為的人實行正當防衛……………9
（五）正當防衛不能超過必要限度造成不應有的危害……………9
三、防衛過當及其刑事責任…………………………………10
(一) 如何衡量防衛過當………………………………10
(二) 防衛過當的刑事責任……………………………………11
四、處理正當防衛案件應當注意的幾個界限問題………12
（一）要把無刑事責任能力人實施的侵害行為與具有刑事責任能力的犯罪分子所實施的不法侵害行為進行加以區別………………………12
 （二）要把正當防衛與相互斗毆加以區別……………13
 （三）要把在實行正當防衛時，由于事實認識錯誤而對第三人造成損害與故意對第三者造成損害的加以區別……………………………13
 （四）要把所謂的“大義滅親”行為與正當防衛加以區別…………13
結論……………………………………………………………………14
參考文獻………………………………………………………………15

 
 
   正當防衛，是指為了使國家、公共利益、個人或者他人的人身、財產和其他利益免受正在進行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛行為。我國《刑法》第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他利益免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。我國《刑法》關于正當防衛的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為，科學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義[][1]。
 第一章  正當防衛的概念和意義
 我國《刑法》規定的正當防衛，具有兩個特點：第一、防衛人所實施的防衛行為，是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的行為。其行為都是同違法犯罪行為作斗爭的正義、合法行為，不但無害于社會，而且有益于社會。第二、正當防衛是對不法侵害人實施的防衛行為，對不法侵害人造成損害是被迫的，其目的在于維護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，其主觀是不具有危害社會的意圖。因此，正當防衛不僅不構成犯罪，而且是國家法律賦予每個公民的一項合法權利，應受法律的保護。
 正當防衛的意義在于，第一、鼓勵和支持公民積極同違法犯罪行為作斗爭，不怕違法犯罪分子的淫威，及時有效地制止各種不法侵害的行為，以保衛國家和集體的利益，保護公民的合法權益、維護社會秩序和法制。第二、實行正當防衛，還可以使有違法犯罪行為的人畏懼法律、懼怕好人，從而可以起到制止和預防犯罪的作用。
 正當防衛作為國家以法律形式賦予每個公民的一項合法權利，對于一切正當防衛的行為，國家司法機關必須從法律上予以有力的支持和極大的鼓勵，決不允許對實行正當防衛的人追究刑事責任。但是，任何公民在行使正當防衛行為時，必須符合法定的條件，不能任意濫用，即不允許超越必要的防衛限度，否則，就可能致使國家和公民利益遭受危害。使合法行為轉為非法行為，甚至破壞社會主義制度。情節嚴重的還應當受到黨紀、政紀的處分，乃至追究刑事責任。 
 
第二章 正當防衛的構成條件
 正當防衛是公民依法享有的權利。根據我國《刑法》第20條關于正當防衛的規定，我們認為正當防衛的構成條件是主觀和客觀條件的統一。正當防衛針對的是對不法侵害者的反擊，必然會給侵害者造成一定的人身傷害甚至死亡。因此，又必須有一定的限制，以防止防衛權的濫用。正當防衛的構成，必須同時具備以下五個條件：
 一、必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害而實施的。
 所謂公共利益是指公民的共同社會利益。本人或者他人的人身、財產和其他權利，是指國家法律所保護的本人的或者他人的人身權利、財產權益，以及其他受到國家保護的合法權利。無論是國家利益，公共利益還是公民個人的人身、財產和其他合法權益，遭受到不法侵害時，每個公民都有權挺身而出，實施正當防衛，以保護國家、公共利益、本人的或者他人的人身、財產的合法權益。
 如例：1987年2月16日凌晨2時，某單位出納員張×出來方便時發現，其辦公室里有火星一閃閃的，這時他想到在辦公室的保險柜里放有職工集資建房款8萬余元。就約單位保安員去看究竟，當出納員張某來到其辦公室時，看見小偷已打開了保險柜，并帶巨款準備逃離現場。同時該小偷也發現了出納員張某就撥出匕首刺破了張某的衣服后奪門而跑。這時正好趕到的保安員李某見狀就用警棒向小偷猛打過去，正好擊中小偷的頭部，一倒下就不再起來。當公安干警接到報案趕到現場時，發現該小偷已死亡。經法醫鑒定，其死亡的主要原因是小偷倒下的地方有一塊木板，木板上有一根反釘的五寸釘，這五寸釘正好插入了小偷的后腦而致命。
 正當防衛是國家法律賦予每個公民的合法權利，其實質，就是鼓勵和支持公民依法同不法侵害行為作斗爭的合法防衛權。本案例的保安員在歹徒持刀威逼的緊急關頭，為了制止不法分子正在進行的不法侵害，不怕歹徒的淫威，積極同歹徒作斗爭，并采取了必要的正當防衛手段，有效地制止了不法侵害行為的進行，保護了國家和集體的合法財產。其動機是為保護國家的、集體的或者公民的合法財產；目的是具有正義性的，其行為屬于正當防衛的范疇，應當受到法律的支持和鼓勵。
 防衛目的的正義性，是成立正當防衛的首要條件，也是我國《刑法》規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。如果不具有防衛目的的正義性，則不能成立正當防衛。
 例如：王某故意傷害一案，二00六年二月五日晚，王某、李某、程某、方某等在王某家進行（打麻將）賭博，大約凌晨四時，李某、程某、方某三人各輸了三千元以上，這時程某發現王某在偷牌，并從王某的包中搜出四張牌，李某見狀就去搶王某手中的錢，并要求王某退出他們三人所輸去的錢。而王某不僅不退而且順手拿了椅子向李某的手背擊打，致使李某左手手背骨折。這案例中，王某的行為雖說是保護自己在賭博中得來的財產，但其財產不屬于合法財產，其行為不具有防衛目的的正義性，不能構成正當防衛。
 同樣，以挑拔、尋釁等不正當的手段，故意激怒他人向自己侵害，爾后借口“防衛”把人打傷或者打死，是防衛的挑撥，不是正當防衛；為了保護非法利益而實施的“防衛”的，也不是正當防衛，而是違法犯罪行為。
 例如：走私者為了保護走私的贓貨或者盜竊者為了保護所竊得的財產而將小偷或者搶劫的人打傷或者打死等等，都不具有防衛目的的正義性，都不是正當防衛的行為，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。
 二、必須是對不法侵害的行為，才能實施正當防衛
 所謂“不法侵害”，是指對某種利益或權利的侵害和損害為法律所不允許的，既包括犯罪行為，也包括其他違法侵害行為。這就是說，對不法侵害行為并非一定要達到犯罪的程度，才能實施正當防衛。否則，就會使公共利益或者公民的合法權益得不到應有的保障。
 例如：王強訴朱并傷害賠償一案。王強與程強因承包地地界問題發生爭議，在爭議的過程中曾發生了相互打斗，經村干部調解，王強因無理而向程強賠禮道歉。由此王強對程強懷恨在心，于是決定火燒程強的房子來解恨。有一天中午，程強全家出工后，王強來到程強家背后向房屋潑煤油，這時正路過的朱并和程明發現而勸住。等朱并和程明走開數米左右時，王強又拿出火機準備點燃房屋。朱并見狀就順手抓了一個石頭打向王強，正打中其的頭部，致王強住院治療十五天，花去醫療費1500元。此案在審理過程中，合議成員各持己見：第一種觀點是王強對程強的房屋潑了煤油后，在朱并和程明的勸阻下停止了不法侵害行為，拿出火機不等于要火燒房子，故此，朱并的行為已構成故意傷害，應承擔對王強構成傷害的賠償責任。第二種觀點是王強的行為已構成了侵害他人財產的不法侵害行為。其理由：其一、王強已把房屋潑了煤油，只要用火機一點即可燒燃房屋；其二、王強已拿出火機，就可以判斷為其正要著手犯罪，故朱并的行為則屬于制止正在進行的不法侵害，保護他人財產的合法行為，是正當防衛的范疇，不應當承擔損害賠償責任。
 我們認為合議庭的第二種觀點是正確的，因為不法侵害，在剛剛著手進行時，是犯罪行為還是違法行為，往往是很難判斷的，但要等到不法侵害性質判明時，才進行正當防衛，則防衛不僅不能及時，而且由于不法侵害的結果大都已發生，也就失去了正當防衛的實際意義。當然，也并非不分不法侵害行為的大小輕重，都要實施正當防衛。
 不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害就何談正當防衛。作為防衛起因的不法侵害必須同時具備兩個基本特征[][2]：
 其一、社會危害性。所謂社會危害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，具有不法的性質。
 其二、侵害緊迫性。所謂侵害緊迫性，是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國《刑法》所保護的國家、公共利益和其他利益造成的侵害具有一定的緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能實行正當防衛。
 我國《刑法》第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人的傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。使我們對于不法侵害具有更明確的認識和深刻地理解。即不法侵害人正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪的情況下，防衛人往往為了使生命安全免受侵害，而進行采取較為強烈的防衛措施，從而造成不法侵害者傷亡的后果。其后果，我國《刑法》明文規定不負刑事責任。
 不法侵害是就人的行為而言。對于一般動物的自然侵襲，就談不上違法行為，也就不發生正當防衛的問題。那么通過訓練有素的獵犬，在主人的驅使下進行損害他人的財產或傷害他人的人身或生命時，是否能構成正當防衛的對象？對此我們認為可以進行正當防衛。
 例如：木×訴普×故意傷害賠償一案。普×是福貢縣商業局的職工；木×是福貢縣人大的干部。兩人系鄰居，時常為一些小事發生爭吵。有一天下午，普×牽著一條通過訓練有素的狼犬在河邊散步，見木×也獨自在河邊散步，就驅使其狼犬去咬木×。木×不備被狼犬多處咬傷后順手拿了一個石頭將狼犬砸死。結果木×住院十天痊愈。在訴訟過程中普×反訴，其狼犬是1500元購得的，并且是訓練有素的狼犬，從不隨便亂咬人。木×被咬傷是其挑逗狼犬所致的。再說狼犬的價值遠遠超出了其醫療費用，故不應賠償其的損失。反而木×應賠償普的損失。對此有以下兩種看法：
 其一：普某驅使其訓練有素狼犬咬傷木的行為，已構成了故意傷害，但動物的侵襲，談不上違法行為，也就不發生正當防衛的問題，因此，普的反訴是成立的。
 其二，木將狼犬砸死的行為屬正當防衛，普的反訴不成立。應當予以駁回反訴請求。其理由是：第一、雖說不法侵害是就人而言，但對于通過訓練有素的狼犬來說，它大都能聽從主人的驅使，并且能夠按主人的意圖去損害他人的生命或合法財產。因而，木×當狼犬侵襲時將狼犬砸死的行為是正當防衛。第二、普×驅使其狼犬去侵襲木×時，其行為已構成了故意傷害，即這時該狼犬已形成了其行使不法侵害的工具。木×在此情況下采取反擊狼犬的侵襲是正當防衛行為。
 我們認為第二種觀點是正確的。因為動物的主人故意驅使訓練有素的動物去侵襲他人的人身或者損害他人的合法財產，其行為已構成不法侵害，即這時動物已形成了行為人實行不法侵害的工具。所以，在這種情況下，采取反擊動物的侵襲是正當防衛行為。
 三、必須是對正在進行的不法侵害行為，才能實行正當防衛
 所謂正在進行的不法侵害，是指實際存在的不法侵害，而不是主觀想象或者主觀推測的不法侵害，是已經著手實行，直接面臨的不法侵害，而不是尚未開始或者已經過去的不法侵害行為。
 對于主觀想象或者推測的不法侵害實行防衛，在法律上叫做“假想防衛”，即由于主觀想象或者推測，把實際上并不存在的所謂“不法侵害”，誤認為其存在而實施防衛的，是假想的防衛。對因假想防衛而造成損害的，適用對事實認識錯誤的處理原則。
 例如：福貢匹河鄉的村民王某，一天晚上，在回家路上看見三個男青年正在圍打一個小男孩，就上前指責，并被迫與其中兩個青年對打了起來，正好身穿便衣的民警路過這里，見狀就上前制止，并在未表明其公安人員身份的情況下抓住了王的左肩。王誤認為是對方的同伙幫兇，便順手拾了一根木棒猛擊對方，致使便衣民警左手骨折后逃跑，該民警立即鳴槍警告，王聞槍聲后站住，被公安機關逮捕。
 本案在審理過程中，對王某的行為如何定性的問題，有不同的看法：第一種認為：王某的行為已構成過失傷害行為。其理由是便衣民警路遇打架斗毆而上前制止，是其維護社會治安的責任所在。王某誤認為其便衣民警為對方的同伙幫兇而予以猛打致重傷，其行為是過失傷害行為。第二種認為：當王某遭兩個男青年的攻打而被迫反擊的時候，便衣民警未表明其身份即突然抓住王某左肩，王某誤認為其便衣民警是對方的同伙幫兇，并奮起還擊的行為應當屬于正當防衛的范疇。不應承擔任何責任。第三種認為：便衣民警路遇王某與兩個青年打架斗毆，就上前制止，是身為民警維護社會治安的職責所在。實際上對王某并不存在所謂的“不法侵害”，王某誤認為其存在而實施防衛，并將便衣民警打傷致左手骨折的行為，屬于正當防衛中的“假想防衛”，應當按認識錯誤原則進行處理。
 我們認為：第三種觀點是正確的。正當防衛是以客觀實際存在的和正在進行的不法侵害為首要條件，便衣民警雖然事先未表明公安身份，但并非對王某進行不法侵害，故不能視為正當防衛。同樣根據此案的具體情況，王某無法預見事先未表明身份的便衣民警就是民警，因而無過失的存在，不應當負刑事責任。
 對于尚未開始或者已經自動停止，或者已停止實施終了的不法侵害行為實行防衛的，刑法理論上稱為“不適時的防衛”。不適時防衛可以分為過早的防衛和過時的防衛兩種。
 對尚未開始著手實行不法侵害實行防衛的，是過早的防衛。比如：余某和錢某是鄰居，經常為排污問題發生爭吵，有時甚至還打架。因此，久而久之成為仇家。一天余某對其妻說：“錢家老母牛踩壞了我家的排水溝，明天我還得修它…”。其妻回答道：“明天我把他家的老母牛用老鼠藥喂死它……”這時錢某剛好聽到，就拿著一根柴棒沖進去房內將余某的妻子打成重傷。其錢某的行為不是正當防衛，而是過早的防衛。
 對于已經自動停止或者已經實施終了的不法侵害行為實行防衛的，是過遲的防衛。比如：王某跟鄰居李某結仇很深，有一天王某趁李某出工之機，用長刀將李某的兩口豬和一只羊砍死。李某知道自家的牲畜被王某無故砍死后，就拿著鎬頭到鄰居家，把王某打成重傷，這是過時的防衛。
 過早的防衛和過時的防衛，刑法理論上稱為“不適時的防衛”。假想的防衛和不適時的防衛，都不屬于正當防衛的范疇，如果造成嚴重后果構成犯罪的，應依法追究其刑事責任。
 那么，如何認定是不是正在進行的不法侵害行為呢？在司法審判實踐中，經常出現這種問題。
 例如：被告王某（62歲）和被告李某（59歲）系養牛專業戶。兩人相約在離村十公里處安營放牛。一天晚上，王某聽見牛圈里有聲音，就出去查看，這時發現有三個男青年把自己的一頭牛殺了在剝皮，但是自己因年老體弱無能力進行實施防衛，只能眼睜睜地看著其財產遭受不法侵害。三個男青年得知放牛的是倆位老人無能力反抗后，用刀子威嚇，強令兩老人給他們煮牛肉吃，同時強令兩位老人讓床給他們睡，聲稱天亮前將牛肉背走，并且把兩位老人捆綁后上床睡覺。凌晨四點鐘左右，兩位老人互解捆繩，掙脫捆綁，并且見三位男青年還躺在床上睡覺，就把煮沸的牛肉湯分別倒在三個男青年的臉上，然后到派出所報案。三位男青年的面部和胸部都被燙傷，各住院治療一個多月后痊愈。對此有以下不同的意見：
 第一種認為，兩位老人的行為是不法侵害行為，因為殺牛的行為已經停止，所以不能再實行正當防衛。
 第二種認為，兩位老人的行為可以認定為防衛過當。雖說殺牛的行為已經過去，但三位男青年以暴力的行為霸占了兩位老人的床位，其行為屬于不法侵害行為。
 第三種認為，兩位老人的行為是正當防衛行為。因為三位男青年的殺牛行為是不法侵害行為，并且用刀威嚇兩位老人給他們煮肉吃以及以暴力的行為將兩位老人捆綁后，強行霸占了兩位老人的床位，并聲稱天明后將牛肉帶走，這應視為正在進行的不法侵害行為的持續狀態，故兩位老人可以行使正當防衛。
 我認為第三種意見是正確的。對正在進行的不法侵害行為，要根據案件的具體情況進行科學的分析，不能機械的理解。三個男青年當著兩位老人的面殺死牛是不法侵害行為，特別是將兩位老人捆綁后，強行霸占兩位老人的床，并且一直沒有離開現場，而且還聲稱天亮后將牛肉運走，故應當視為正在進行的不法侵害行為，因而兩位老人用煮沸的肉湯燙傷三個男青年的行為是正當防衛行為。
 四、必須是針對實施不法侵害行為的人實行正當防衛
 正當防衛是采用對不法侵害者造成某種損害的方法來制止或抵御不法侵害的發生。因此，只能對不法侵害者本人造成損害，不能對沒有實施不法侵害的第三者進行防衛。如果損害了第三者的合法權益，就不是正當防衛。則應根據其有無故意損害或者過失損害來確定是否承擔刑事責任。
 例如：張三和李四是某校初中部的同班同學，有一次他倆為搶一條凳子發生爭吵，在爭吵過程中張三對李四打一拳，當李四要還擊時被同學們勸開。因此李四懷恨在心伺機報復。有一天李四從遠處看見張三獨自朝他家方向走來，就拿起一根木棒躲在房前準備復仇，當張三來到李四的家房前時，李四趁張三不備用木棒把張三的頭打破。當張三拿起一根木棒朝著李四打去時，李四跑開沒打中。張三見李四的弟弟站在他家門口，就上去猛打一棒，將李四弟弟的右手打成骨折。此案中，張三用木棒打李四的行為是正當防衛行為，但他用木棒打李四的弟弟，并且把他打成重傷，這個行為不是正當防衛，而是故意傷害，應當按故意傷害的情節追究刑事責任。
 上述所說的“不法侵害”包括共同進行不法侵害的共同犯罪。比如：有三個犯罪分子合伙在商店里行竊。有個在店外放哨、有個從店里朝外送出商品、有個在外接運。這時商店的保安人員或者管理人員，對他們三個人中的任何一個人都可以實施正當防衛的行為。對于共同犯罪，因為參與犯罪的每個人都有共同的故意或共同的不法侵害行為，因此，任何公民對正在進行共同不法侵害的每個人都可以實行正當防衛。
 在司法實踐中，也有貌似對不法侵害行為實施“防衛”的，實際上不是正當防衛，而是挑撥防衛。所謂挑撥防衛，就是犯罪分子故意用語言或行為挑起他人的侵害。對此有預謀有計劃地對他人加以侵害，構成犯罪的應當追究刑事責任。
 例如：王×的愛人跟一男青年多次通奸。一天晚上，被王×發現，并痛打了這位男青年一頓。這位男青年就此產生報復殺人的念頭，于是他準備好匕首藏于身上，拿幾件破衣到王×家門口，故意要王×的愛人幫他洗衣服。王某見狀后，就拿著一釵子打向男青年的頭部未中，男青年裝著倒下，王×舉釵要打第二下時，釵柄斷了，就騎在男青年的身上赤手打他，男青年拔出匕首向王×連扎數刀，王×當即死亡。
 本案例中男青年的行為是以行動挑起王×的侵害，是有預謀、有計劃（準備好匕首）地對王×進行挑撥。所以，男青年的行為不是正當防衛，而是挑撥防衛，應當以故意殺人罪論處。
 五、正當防衛不能超過必要限度造成不應有的危害
 正當防衛是有益于社會的行為，是合法的。其目的是為了制止或者抵御正在進行的不法侵害。因此，正當防衛不能超過必要的限度。即沒有直接危及人身安全或財產安全的不法侵害行為，就不能以殺傷的手段進行防衛。
 例如：王×和張×是某校高三的同班同學，他倆經常為一些小事發生爭吵，甚至打斗。有一天他倆為了王×在球賽中沒有投進一個球的事吵起來。王×不服就操起一把凳子向張×的頭部砸去，張×急忙躲開未中，王×又操第二把凳子正要向張×砸去的同時，張×也順手抓起一把凳子向王×拋去，王×被凳子拋中受傷倒下，這時張×又竄過去操起凳子朝王×的頭部猛砸數下，王×被當場砸死。
 此案中張×的行為一開始是正當防衛的行為，即使是一凳子砸下去，把王×砸死了，也是正當防衛。但是，王×被第一把凳子砸中受傷倒下時，王×對張×正在進行侵害的能力已經喪失或者行為已經終止，這時張×又竄過去操起凳子再朝王×的頭部猛砸數下的行為，就超過正當防衛的必要限度。屬于防衛過當。對于防衛過當造成不應有的損害的，根據《刑法》第20條第2款規定：“防衛明顯超過必要限度造成重要損害的應當負刑事責任。”
  
第三章　防衛過當及其刑事責任
 一、如何衡量防衛過當
 正確確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否超過必要限度，造成不應有的危害為標準。我國《刑法》第20條第2款“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任”的規定中，沒有規定具體標準。如何理解或確定“必要限度”，目前法學界和司法實踐中有三種學說：
 第一種意見認為：“基本相適應說”。即防衛行為的性質、手段、強度和后果等方面，要同不法侵害的違法犯罪行為，結果基本相適應，才能構成正當防衛，否則就是防衛過當。例如：王某因有精神病而迷路，夜間誤入張某家中，沒有任何跡象表明要盜竊的行為。但張某為了防盜將王某打死。此案中，防衛行為所侵害利益的性質與所保護的利益的性質不相當，保護生命利益和保護財產利益是兩種性質不同的利益，故張某為了防盜將王某打死的防衛行為是防衛過當。
 第二種認為：“必要說”。即以制止正在進行的不法侵害所必須的行為是正當防衛的必要限度。也就是說符合防衛合法利益的需要就是正當防衛的必要限度，無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。例如：婦女為了防衛自身的安全，將使用暴力、脅迫等手段企圖強奸自己的罪犯打傷或者殺死的行為，是正當防衛行為，不能認為是防衛過當。若不如此則不足以制止不法侵害，造成不應有危害的，就應認為是防衛過當。
 第三種認為：“折衷說”。認為“必要說”和“基本相應說”是不同的角度提出問題，應當將兩種學說結合起來。即防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。例如，有位中年婦女看見有位持刀男孩（14歲）正在偷竊她放在家里的500元錢，但她害怕自己被砍傷也怕誤傷了小孩，所以從遠處向男孩打小石子，結果那男孩拿到錢后逃走。正當防衛的目的是為了防御和免受正在進行的不法侵害。本案例中的中年婦女在不法分子的不法侵害過程中，沒有有效地使用正當防衛的權利，結果不僅不能達到防衛的目的，而且導致其財產遭受不法行為的侵害。所以說，只要能迫使不法侵害行為停止進行的需要，無論實施何種行為，造成多重的結果，都是正當的。
 怎樣正確理解和界定“必要限度”，在司法實踐或者是司法理論上都是極為復雜的問題，不能簡單的、機械的作出定論。我國《刑法》第20條第2款關于防衛限度為原則性規定，基本上也是采納這一主張，故在理解和界定“必要限度”的實踐中，必須既要掌握我國《刑法》第20條第2款的規定的原則，更要具體案件具體分析，以科學的方式正確理解和界定“必要限度”。上述的“必要說”和“基本相適應說”各有合理因素，也有不足之余，是從不同角度提出問題，而不是相互排斥的。我們贊同“折衷說”，既原則上應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時也科學地考慮所保護的利益的性質和因實施防衛給不法侵害者造成的損害的性質和強度是否大體相適應。其理由有以下三個方面的內容：
 其一、能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不必以激烈的防衛手段。比如一個小孩正在自家里偷雞蛋時，通常是無需動用器械致小孩重傷或死亡的。但是，如果侵害者并非小孩偷雞蛋，而是身高力大的大人在行竊，防衛者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，有時用器械防衛徒手的侵害，也應當認為是必需的。
 其二、不允許為了避免較輕的不法侵害，而對侵害者造成嚴重的損害后果。因為防衛的目的是避免或者制止不法侵害者正在進行違法、犯罪行為，保護國家、公共利益以及人身和其他財產的合法權益，而并非對不法侵害者的報復或者法外的懲罰。比如小孩搶走小賣部中的一支鉛筆時，主人只要奪回鉛筆即可，如果主人用匕首對小孩捅一刀則屬防衛過當行為。
 其三、對于沒有明顯立即危及人身安全或者國家和公民重大利益的不法侵害行為，不允許采取重傷、殺死的手段進行防衛。比如：一個小孩正在伸手到空雞圈里偷雞蛋，主人發現后用木棒將小孩打死。這并非是足以制止不法侵害所必要的防衛行為，而是法律所不允許的違法、犯罪的防衛過當行為。
 總之，在正確確定正當防衛是否過當的案件時，既要堅持正當防衛的正義性、合法性的立法目的，又要大力支持和鼓勵公民勇于同不法侵害的違法犯罪行為作斗爭，同時又要防止公民任意擴大防衛的范圍，濫施濫用正當防衛的權利，隨意加重造成不法侵害者不應有的損害結果。
 二、防衛過當的刑事責任
 根據我國《刑法》第20條第2款明確規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。對于防衛過當應當負刑事責任的包括以下幾個方面的的內容：
 其一、處理防衛過當案件，首先要正確確定罪名。對于防衛過當的案件應當如何確定罪名，刑法沒有具體的規定。在司法實踐中，確定罪名的做法也不統一，有的地方確定為“防衛過當罪”；有的地方確定為“防衛過當致人傷害或者死亡罪”或者“防衛過當傷害致死罪”。在我國《刑法》的明文規定中，防衛過當并不是一個獨立的罪名⑤。而是一種特殊的犯罪形式。因此，應當根據行為人的行為所構成的犯罪，援引相應的刑法分則條文的規定，直接確定罪名。比如，防衛過當致不法侵害者重傷或死亡的，可以分別直接確定為“過失重傷罪”、“故意傷害罪”或者“過失殺人罪”、“故意殺人罪”。[][3]
 其二，對防衛過當應如何減輕或免除處罰的問題。我國《刑法》明確規定：對防衛過當，“應當減輕或者免除處罰”。我國《刑法》這樣規定，是因為防衛過當是基于防衛而構成的犯罪，而防衛過當者主觀上是為了制止正在進行的不法侵害，保護國家、公共利益、本人或者他人的生命、財產等合法權益免受不法侵害。客觀上所造成的損害中，防衛過當人只是對明顯超出必要限度的部分承擔刑事責任。因此，防衛過當的主客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的社會危害性小。所以，我們在對防衛過當犯罪量刑時，應當根據案件的事實和情節，結合防衛過當對不法侵害者所造成的危害的輕重、防衛行為的起因、防衛主觀上的罪過形式、防衛行為所保護的合法權益的性質以及其他主客觀因素后決定。
 
第四章　處理正當防衛案件應當注意的幾個界限問題
 正當防衛是國家以法律的形式賦予每個公民勇于同不法侵害者的違法犯罪行為作斗爭的合法權利，是以保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產合法權益為目的。正確處理正當防衛案件，情況比較復雜，往往涉及罪與非罪的界限。在司法實踐中，一般要注意區分以下幾個界限：
 一、要把無刑事責任能力人實施的侵害行為與具有刑事責任能力的犯罪分子所實施的不法侵害行為進行加以區別。
 對未成年人和精神病患者的正當防衛問題。正當防衛針對的是正在進行的不法侵害行為，在防衛過程中可以損害不法侵害者致傷亡，但不能超過必要限度，否則就是違法犯罪。
 我國《民法通則》明文規定“不滿十四周歲的人和不能辯認或者不能控制自己行為的精神病人是無行民事行為的人”。那么對這類無責任能力人的侵害是否能夠實施正當防衛呢？無責任能力人的不法侵害行為，從客觀上講，無刑事責任能力的人的侵害行為，也是危害社會的行為，可以實施正當防衛，不能完全排除公民實行正當防衛的權利。但是無行為能力人的侵害，不同于有行為能力人的不法侵害。對這類案件，應當根據不同情況，區別對待。
 我國《刑法》第17條規定：“已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”這就明確指出了不滿14周歲的人所施行的侵害不負刑事責任，也就指明了不滿14周歲的未成年人的不法侵害，與有行為能力人的不法侵害相比較，并非是危害性較大的不法侵害行為。即我國《刑法》明文規定的立法原則，對未達到責任能力人的正當防衛，在條件上是加以限制的。要求防衛人小心對待實施侵害的未成年人和精神病患者（不能辯認或者控制自己行為能力的時候）。對他們進行防衛，不能象對待有責任能力的犯罪分子那樣，應當盡可能采取其他避開他們或者教育、訓斥他們等方式躲避侵害。只有在迫于無法避開的情況下，才允許實行正當防衛。對于達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人（包括醉酒的人、間歇性精神病患者精神狀況正常的時候的行為，尚未完全喪失辯認或者控制自己行為能力的精神病患者）的不法侵害行為則不同，實行正當防衛是國家以法律形式賦予、鼓勵和支持每個公民行使的合法權利，只要不超出防衛的必要限度，都可以直接實施正當防衛。
 二、要把正當防衛與相互斗毆加以區別
 正當防衛是侵害者明顯地正在實施不法侵害的行為，是違法或者犯罪行為。而防衛者明顯地處于被迫自衛的地位，是正義的、合法的行為。相互斗毆、聚眾械斗等行為，則雙方都具有侵害對方的故意，不存在有一方是被迫還擊的目的的正義性。是雙方都有違法或者犯罪的行為。其不屬于正當防衛的范疇。但是在實踐中，有的相互斗毆、聚眾械斗等過程中，有一方可能會轉化為侵害對方合法權益的情況，使另一方可以行使正當防衛的現象。
 例如：甲某和乙某為爭奪街上的攤位，發生爭執致相互斗毆，經工商所的工作人員勸解并給予安排攤位而結束斗毆。事后因甲某認為自己的攤位沒有乙某的好，就再次去搗亂乙某的攤位，并且還砸壞了乙某的電視機等商品。某乙見狀，就用扁擔朝甲某猛打過去，使甲某左手打成骨折，住院治療兩個月之久。
 法院在審理過程中，認定乙某的行為屬正當防衛，駁回甲某的賠償訴訟請求。本案中甲某和乙某為爭奪攤位而發生爭執致斗毆，其斗毆過程中，雙方都具有侵害對方的故意，不存在一方是被迫還擊的目的的正義性和合法性，即不存在正當防衛的問題。而甲某和乙某在工商所工作人員勸解并給予安排了攤位后，甲某再去搗亂乙某的攤位，并砸壞電視機等物品的行為，屬實施不法侵害的違法行為。而乙某打傷甲某的行為，則是在被迫的情況下的所為，是具有目的的正義性、合法性，故應當視為正當防衛。
 在司法實踐中，對上述這類案件不能單純的當作相互斗毆案件對待。如果雙方斗毆過程中，一方不愿再進行斗毆或者退避不還手，或者結束斗毆后，因為一方出于報復而重新主動侵害對方，對方無路可退而被迫還擊，并且，防衛無過當的，則應當視為正當防衛。即對此不負刑事責任。
 三、要把在實行正當防衛時，由于事實認識錯誤而對第三人造成損害與故意對第三者造成損害的加以區別。
 由于事實認識錯誤而對第三人造成損害的，其客觀原因是第三人的突然出現，使防衛人誤認為是侵害者的幫兇所致，而防衛人不具有對第三人非法侵害的故意。對第三者造成損害的，原則上不承擔刑事責任。
 例如，公安警察，未及表明警察身份，為及時制止相互斗毆，趕到斗毆現場時，被一方誤認為是另一方的同伙幫兇，而將該警察打傷。即防衛人打傷警察的行為不存在故意或過失的現象。而是在無法預見事先未表明身份的便衣警察就是警察，故其防衛行為是假想防衛，不應負刑事責任。
 如果防衛人明知是不法侵害者的家屬，出于報復而故意加害沒有參與實施不法侵害者家屬的，不屬于正當防衛，則應當按故意犯罪論處。
 例如，甲某在球賽中無意撞了乙某。球賽結束后，甲某為報復趁乙某不備向他打了一棒，當乙某要還擊，并出手打向甲某時，被同學們勸開，未打中。這時乙某見甲某的弟弟在人群中看熱鬧，就走過去猛打甲某的弟弟致重傷。即，乙某要還擊出手打甲某的行為是正當防衛，但出手打甲某未中后，走過去再打甲某弟弟致重傷的行為是不屬于正當防衛，而是故意傷害的違法犯罪行為，應當負刑事責任。
 四、要把所謂的“大義滅親”行為與正當防衛加以區別
 所謂的“大義滅親”，是指父母兄弟等對自己親屬中的“不肖子弟”私自處死[][4]。在司法實踐中，對這類案件習稱為“大義滅親”，有的還把它當成正當防衛處理。例如：某男青年（25歲），經常不務正業，家中時常虐待父母、兄弟、姐妹，出門欺負老人和小孩，并且有小偷小摸的習慣。曾因行竊勞教、拘役、勞改等服刑數次，但其變本加利，屢教不改對家人作惡多端，對村人無惡不作，全村人對其恨之入骨，父母拿他無法。于是其父親趁他熟睡之機一刀將其砍死。之后向派出所自首。該案在審理過程中，有如下幾種觀點：
 其一、該青年男子經常不務正業，并且經常虐待家人，即對家人不法侵害行為是持續進行的，其父的行為屬于“大義滅親”，應當視為正當防衛。
 其二、該青年男子對家人不法侵害行為可以說是持續的，但其父殺死該青年男子時，該青年男子對其父并沒有實施不法侵害（虐待）行為。而是其父親帶有無奈心理的狀況下殺死的。故其行為不屬于正當防衛范疇，而是屬于防衛不適時的范疇，應當按故意殺人罪論處。
 “大義滅親”與正當防衛是兩個不同性質的概念，應當根據實際侵害存在的事實科學的區別開來，不能混淆。我國《刑法》沒有明文規定“大義滅親”的法條。也就是意味著親屬中罪大惡極的不法犯罪分子需要剝奪生命權利的，只有國家司法機關依照法律程序加以處決，不允許任何公民非法剝奪他人的生命。
 本案中，我們贊同第二種觀點，該青年男子平時不務正業，對家人作惡多端，對村人無惡不作。如果他對家人或者村民正在進行不法侵害，其父母兄弟姐妹或者每個村民都可以行使實施防衛。但是其父殺死該青年男子時，跡象沒有表明其正在實施不法侵害行為，而是在其熟睡之中，不存在制止不法侵害的必要性，也不具有目的的正義性。所以，其父的行為不屬于正當防衛，而是屬于防衛不適時的范疇，應當按故意殺人罪論處。但是該青年男子一貫為非作歹，屢教不改，因此，對其父處理時可以酌情從輕、減輕和免除處罰。 
 
 結 語
 正當防衛是屬于排除社會危害性的范疇，也就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他利益免受正在進行的不法侵害，故國家以法律的形式賦予每個公民同不法侵害的犯罪分子作斗爭的一項特殊權利。對不法侵害者實施防衛時，防衛者認為制止不法侵害停止危害的需要，給不法侵害者造成的損害，只要不超過必要限度的，正當防衛不負刑事責任。
 作為中華人民共和國的公民，應當徹底深刻地理解“正當防衛”這一理論，掌握正當防衛的構成要件，以便更好地運用國家賦予每個公民的正當防衛這一特殊權利，積極勇于同違法犯罪分子的犯罪行為作斗爭，保護國家、公共利益、保護本人或者他人的生命、財產的合法權益，維護和鞏固社會主義法制。 
  
參 考 文 獻 ： 
 1、陳興良編著：《刑法總論》，人民法院出版社2002年3月第一版。
 2、高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊）中國人民出版社。
 3、葛中榮主編：《新編中國刑法學》（上冊）中國人民出版社。
 3、葛中榮主編：《刑法的修改與適用》云南民族出版社，1997年4月第一版。
 4、黃曉群主編：《刑法學》云南省委黨校教材（1998年5月）。
 5、《全國法院初任審判員助理審判員統一考試復習指南》，最高人民法院政治部、國家法官學院（1999年7月）編。
 6、汪勁主編：《法學論文的思考與寫作》，北京大學法學院遠程教育辦公室編（2004年版）。
 7、于連澤、劉偉等編寫《中國刑法教學案例選編》，人民法院出版社1999年12月第1版。