論合同自由

目 錄

一、引言 

二、合同自由的一般概述 

三、對合同自由進行限制的問題與思考 

四、合同自由在合同法上的地位 

五、結束語 

六、參考文獻

內 容 摘 要

合同自由原則體現了公民在經濟上享有的自由權利，新《合同法》把這一原則確定為《合同法》的原則，是我國合同立法的重要飛躍，因為建設社會主義市場經濟，實現社會主義法治國家的目標，離不開公民權利觀念的覺悟。同時，面對經濟全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發展契機的同時也面臨諸多挑戰，這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展，而且對我國現今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，其受到的沖擊自然更大，而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。因此，對這一原則進行深入的探究，具有重大的現實意義。

論合同自由

一、引言

合同法作為調整交易關系、維護交易秩序的法律，是市場經濟最基本的法律規則。合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。合同自由是合同法的靈魂和生命，合同自由中的平等觀，任何人只能被他所同意的義務所約束，是合同自由的核心。 

二、合同自由的一般概述

（一）、含義 

從字面意義上理解，我們可以把“合同”理解為“相合相同”，即“合而同一”，合同雙方有了相合、同一的意思表示，繼而才產生了法律意義上的“合同”。合同自由的思想應當包括兩個方面的含義：首先，合同是當事人互相同意的結果；其次，合同是自由選擇的結果。以下是詳細的敘述： 

1、合同是當事人相互同意的結果 

合同自由的實質是合同的成立以當事人的意思表示一致為必要，這種意思表示是自由的。合同權利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。當然，合同的意思表示也有不自由的，如脅迫，誤解，詐欺等情況下簽訂的合同依據新合同法的規定，是不具有效力的，法律應當給予救濟，很大意義上也是出于對公平的保護。

 2、合同是當事人自由選擇的結果 

當事人有權按照自己的意愿自由選擇決定訂立或不訂立合同。這里的“自由選擇”是關鍵，它是指在其意志不受非法限制的情況下所作的選擇，只有如此，才能真正體現出合同自由的本來意義。合同自由也是合同法最基本的原則，為此，我們可以這樣認為，合同自由是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面： 

（1）、締結合同的自由 

指雙方當事人均有權選擇是否訂立合同的自由，沒有法定的訂立義務。這種自由是合同自由原則的基礎，是決定合同內容等方面自由的前提，這一點在倡導合同自由的自然法學者看來，是天經地義的。 

（2）、選擇相對人的自由 

指當事人有權自由決定與何人訂立合同，這在一個具有完備市場競爭機制的社會中，是完全可以實現的。也就是說，在社會中客觀存在可供選擇的訂立合同的相對人。如果這種客觀條件不具備時，這種自由權也就僅僅是個形式了。 

（3）、決定合同內容的自由 

當事人有權自主決定合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內容若違背了法律、法規的強行性規定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。 

（4）、變更和解除合同的自由

當事人有權通過協商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協商自由解除合同；當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過協商變更合同的內容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

（5）、選擇合同方式的自由 

當事人對所訂立的合同采取何種形式，應當由當事人自由協商決定，法律不應強行規定當事人采用何種形式。當事人選擇合同訂立的方式通常有：口頭形式、書面形式、默示形式、公證形式、見證形式。

 (二)、合同自由原則的形成 

一般認為，合同自由原則是與古典契約理論同步而生的，也可以說，合同自由是古典契約（合同）理論的核心。契約理論可以追溯到較早的羅馬時期，在當時的羅馬法中就已經有了契約自由的思想。一般人們將合同自由原則的完備形式確定于十八、十九世紀，以資本主義市場經濟為其經濟基礎，是因為在這一段歷史時期，才開始具備了合同自由原則所需要的理論基礎、政治基礎、經濟基礎和制度基礎。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認為是合同法的傳統或者古典理論。 

1、亞當斯密為代表的自由主義經濟思想是合同自由觀念的經濟理論基礎。亞當斯密在其1776年出版的《國富論》中，提倡徹底的自由經濟，他認為每一個經濟人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經濟政策就是自由主義經濟，政府干預有害而無利。每個人平等的進行自由競爭，既促進社會的繁榮，也使個人利益得到滿足，國家的職責在于保護競爭而非干預競爭，這種經濟自由主義思想為合同自由原則提供了經濟理論淵源。

2、十八世紀至十九世紀的理性哲學是合同自由原則的哲學基礎。理性哲學認為，人生而平等自由，每人都有自己的意志自由，這是個人行為的基礎，個人必須在自己自由選擇下，按照自己的意志才能承擔義務，接受約束，法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的意志自由及法律效力，對這種自由限制越少越好，這是合同自由原則的哲學基礎。

3、資本主義市場經濟是合同自由原則的經濟基礎。資本主義市場經濟的充分發展使市場突破國界，達到全球，這為合同自由原則提供了經濟基礎。

我國適應現實的需求，于1999年頒布了《合同法》，它的出現健全了我國《合同法》制度，完善了社會主義市場經濟，促進了社會主義現代化建設，具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。我國的《合同法》第四條明確規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。這也表明合同自由原則在我國合同法上的確立。 

在市場經濟條件下，只有在法律上確認并保障合同當事人享有合同自由，才能充分鼓勵市場主體從事廣泛的交易活動，市場經濟才能得到發展。在我國的立法中，必須關注社會，從社會的實際情況、國情出發，因為社會發展離不開經濟，經濟的發展離不開交易，而交易的主體只有在平等自愿的前提下才能發展經濟，只有在法律上確認并充分保證當事人所享有的合同自由，才能調動市場主體的能動性和積極性，充分從事廣泛的交易活動，市場交易活動越活躍、越自由，社會財富才能隨之增長，經濟也才能發達、騰飛。 

三、對合同自由進行限制的問題與思考

對合同自由進行限制以實現實質正義，已成為人們的共識。從資本主義發展到現代，人類經濟生活發生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復存在。例如，隨著壟斷的出現，勞動者與雇主、大企業與消費者、出租者與承租者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化，反映在民法領域，傳統民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法限制合同自由的一把銳利武器，對合同自由的合法干預，并不總是用來調整強者與弱者之間的平衡的，了解各種經濟目的，通過立法對合同自由進行必要的限制，強制其歸位，以恢復其本來的價值和地位。這種限制主要體現在以下幾個方面: 

（一）、誠實信用原則 

合同自由原則以個人為本位，誠實信用原則則以社會為本位，所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原則辦事。傳統民法認為合同終止后，當事人之間權利義務關系歸于消滅；而現代民法基于誠實信用原則，為更周到的保護當事人利益，創設出后合同義務。如新合同法第九十二條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協作、保密等義務。”誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，由于誠實信用原則功能在實踐中的凸顯，被奉為現代民法的最高指導原則，又被稱為“帝王條款”，兼具有道德性規范和法律性規范的雙重特點，雖然不是一項具體的制度，但作為一項抽象的原則，對于一切民事主體的一切民事行動發揮著制約作用。根據誠實信用原則，民事主體在實施民事行為時，應當講信用，守諾言，不把自己利益的獲得建立在損害國家、他人和社會利益的基礎上，應當在不損害國家、他人和社會利益的前提下追求自己的利益。其功能有以下幾種： 

1、解釋與補充法律規定不足的功能

法律解釋是法律實施過程中的關鍵環節之一。為了將抽象的普遍性的規則適用于具體的事實、關系和行為，就必須對法律進行解釋。在這一過程中，誠實信用原則便成了正確理解法律的一個指南，一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋時，必須受誠實信用原則的支配，始終維持公平正義，尤其是當法律的含義存在著做出解釋的可能時，誠實信用原則成為各種可能的解釋中進行取舍的主要依據之一，立法者也不可能預見到一切可能發生的情況，并據此制定出天衣無縫，預先包容全社會生活事實的法典，這就使得法律條文不可能不存在遺漏或空白。封閉的立法態度必將使得法律失去生命力，從而在日新月異的社會發展中遭致淘汰，而近代立法實踐表明，以引入一些基礎性一般條款，來賦予法律適當的彈性，從而使得法官能夠針對不同社會情勢對法律作出合乎情理的擴張，這無疑是克服成文法局限性的有效手段。而誠實信用原則將道德規范與法律規范合為一體，兼具了法律調節和道德調節的雙重功能，且其代表的符合于法律根本目的的公正觀念，正符合這一要求。于是便充任了這樣的基礎性一般條款，發揮著解釋與補充法律規定不足的功能。

2、利益平衡功能

誠信原則要求民事主體應當以善意心理狀態從事民事活動，行使民事權利履行民事義務。在進行民事活動，履行民事義務時，既要維護各方當事人的利益平衡，還要維護當事人利益和社會利益的平衡，誠信原則謀求的正是民事活動中當事人之間及當事人與社會之間利益的平衡。而這三方利益平衡的實現，有賴于人們以誠實之理善意地行使權利，履行義務，并通過法官之公正的創造性的司法來最終加以維護。

3、對法律進行修正

誠實信用原則的確立及在司法審判上的使用，標志著個人向社會的轉化，合同法從形式正義向實質正義的轉化。誠實信用原則作為實現合同正義的手段，有其存在的價值，為避免誠實信用原則賦予法官的自由裁量權而造成的司法專橫、剝奪合約自由的權利等等，故而誠實信用原則對合同自由的干涉應嚴格以實現合同正義為限。我國新合同法第六條明確規定：當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當中，使其非常豐富，而不是流于一句空洞的口號。這主要體現在：在合同成立前，規定先合同義務。傳統民法認為，只有合同成立后雙方當事人才互負權利義務。而現代合同法則規定合同成立前，雙方當事人之間已形成“合理信賴利益”由此派生出相應的協作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務，違反此義務的當事人應承但締約上過失責任。 

（二）、某些合同訂立的強制性 

強制訂立某些種類的合同，限制和剝奪了某些合同當事人決定是否訂立合同和選擇合同對方的自由，如果拒絕訂立合同，則要承擔相應的責任。合同法規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關企業、事業單位之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務簽訂合同。 

（三）、設立合同無效條款 

無效合同所具有的違法性和可撤銷合同所具有的意思表示不真實性表明，這些合同都可能導致合同一方利益受到損害或者國家、集體、第三人的利益、社會公共利益受到損害。為了體現法律保護合法行為，制裁違法行為的職能，法律要保護沒有過錯的當事人的利益不因合同無效而受到損害，同時還強制對合同無效或者被撤銷負有責任的當事人承擔對其不利的法律后果。

新合同法比之《民法通則》，對無效合同的認定嚴格，不輕易認定合同無效，也是司法實踐人士對待合同糾紛所采取的共識。但是，新合同法還是規定了一些強制性規范，禁止當事人違反這些規范或規定，當事人違反強制性規范的合同條款一律無效。確認和處理無效合同時應堅持的原則主要有：

1、合同被認定無效后，合同自始沒有法律約束力

無效的合同都是自始沒有約束力，而合同一旦被確認為無效，就將產生溯及力，合同自訂立之時起就不具有法律約束力，以后也不能轉化為有效合同。

2、合同被認定無效后，并不影響合同中解決爭議條款的效力

我國《合同法》第57條規定：“合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力”。該條就是關于解決合同爭議條款的效力規定，即這種條款的效力具有相對的獨立性，不受合同無效、被撤銷或者終止的影響。

3、分清是全部無效還是部分無效

根據無效內容范圍，無效合同分為全部無效的合同和部分無效的合同。部分無效的合同是指合同中的某些條款違反了法律規定的情形。對此，《合同法》第56條規定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”。也就是說，這類合同條款具有相對的獨立性，其效力如何不影響合同的本質，該條款無效以后，不影響整個合同的效力。如合同的質量或者價格、酬金違反國家強制性質量標準或者定價，合同約定的條款違反國家法律規定，合同中關于管轄的約定不符合法律規定，或者當事人涉外合同中選擇所適用的法律違反我國的強制性規范等。這些條款無效不影響整個合同的效力，在處理時可確認該條款無效，按有關法律規定處理即可，而不必確認整個合同無效。當然，在訂立的合同中帶有根本性的條款是合同的性質和整體效力，如合同主體、合同標的等，這些條款無效將涉及整個合同的效力。對于標的和目的不合法的合同根本就不能履行，該條款的無效就會導致整個合同無效。

4、對合同無效有責任的一方當事人或有責任的雙方應當承擔相應的法律責任

合同被確認無效后，在判令過錯方返還無過錯方的財產時，應該　注意讓過錯方賠償其占用無過錯方財產而給無過錯方造成的損失，比如：利息等。如果雙方均存在過錯的，應由雙方各自承擔相應的法律責任。同時，合同被確認無效后，如果合同標的已經合法地轉移給第三人且已支付了對價，第三人依法取得的權益不因其前手的合同無效而受影響。因合同標的不能返還給無效合同一方當事人而造成一方當事人損失的，由造成合同無效有過錯的一方承擔賠償責任。

四、合同自由在合同法上的地位

在社會經濟急劇變化的今天，合約自由已受到了極大的限制，在失去了對當事人的權利義務的絕對性的支配后，關于合同自由原則在我國合同法中的地位是由社會經濟生活條件決定的。 

在我國所要建立的是社會主義市場經濟體制，我國經濟體制的社會主義性質不容許不適當地抬高合同自由原則在合同法中的地位。為了保護交易中的弱者，實現交易公正，維護社會利益，國家必須對經濟生活進行干預，限制合同自由，以保證我國市場經濟的健康發展。可見，合同自由與國家干預是對立統一的關系，二者不可偏廢。目前，我國的生產力發展水平也決定了不應該將合同自由原則的地位抬高到不適當的水平。在西方國家合同自由原則已經衰落的今天，我們若反而要抬高其地位便顯得不合時宜。分析中國的具體國情和合同法基本原則的相互關系，得出這樣的結論：合同自由原則只是合同法的基本原則之一，它的地位不容許抬高。 

五、結束語

本文通過對合同自由原則含義及形成的詳細概述，對合同自由進行限制中的問題進行了探討，分析了合同自由在合同法上的地位。經過對這一課題的研究，明白了合同法中所蘊涵的自由、平等和公平之價值觀，加強了對合同自由在工作實踐中運用的理解。

參 考 文 獻

1、馬曉燕，《合同法原理》，安徽人民出版社，2007年9月出版

2、崔建遠，《合同法(第4版)》， 法律出版社，2007年1月出版