論離婚精神損害賠償問題

內 容 摘 要

一、離婚損害賠償的認定

其責任認定的要件應為： 

1、有違法的行為。

2、有法定的損害結果。

3、有直接的因果關系。

4、有主觀上的過錯。

二、離婚精神損害賠償

1、離婚精神賠償的適用原則主要有：（1）適當經濟補償原則。（2）必要加處原則。若一方過錯程度大，使另一方陷入生存困難或造成嚴重精神損害，應考慮額外增加精神賠償數額，以體現對過錯方的懲罰功能。（3）個人負責和連帶責任相結合原則。若離婚糾紛主要由過錯方引起，由過錯方賠償損失；若離婚糾紛由一方配偶和第三者共同引起，則由雙方承擔連帶賠償責任。（4）執行官自由裁量原則。

2、離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。

三、離婚損害賠償的完善

1、明確離婚損害賠償的原則。離婚損害賠償原則體現立法精神和意圖，在婚姻法及司法解釋中沒有明確，筆者認為在務實操作中應予體現。

2、規范離婚損害賠償的主體。離婚損害賠償的主體分為請求權主體和賠償責任主體，按照婚姻法的立法意圖，這兩種主體應互為配偶雙方，第三人不能列入，在司法解釋中應予規范。一是離婚損害賠償請求權的主體。

3、量化離婚損害賠償的數額。

4、拓寬離婚損害賠償的范圍。

5、完善離婚損害賠償的訴訟時效。

綜上所述，筆者以為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。

論離婚精神損害賠償問題

 一、離婚損害賠償的認定

離婚損害賠償是指夫妻一方有過錯，導致婚姻關系破裂而離婚，有過錯方應對無過錯方造成的損害予以賠償的一種救濟制度。關于離婚損害賠償的性質，學術界存在幾種不同觀點：一種認為婚姻是以契約為基礎，作為形式要件的一紙結婚證就是一份婚姻合同，離婚即是違約，造成損害的，應以違約責任追究；一種認為婚姻以配偶權為基礎，配偶權是夫妻之間支配一定身份利益的權利，是配偶共同享有的對世權、絕對權，因配偶一方的過錯行為侵害了另一方的身份利益，屬侵權行為，應負侵權責任；還有人認為離婚損害賠償責任不應簡單歸結為違約責任或侵權責任，實際上是兩種責任的競合。在司法實踐中，是依據婚姻合同追究過錯方的違約責任，還是按照侵權行為法追究過錯方的侵權責任，是我們認定離婚損害賠償首先必須解決的一個問題。對此，本人認為婚姻法比較明確地規定了離婚損害賠償責任為侵權責任，其理由至少有三：一是《中華人民共和國婚姻法》總則的第二、三、四條規定：“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”以及 “夫妻應當互相忠實，互相尊重”1等內容均屬配偶權范疇，從法律上規定了夫妻之間的權利義務，而不是配偶之間的婚姻契約。因此，婚姻應當以配偶身份的權利為基礎，而不是合同權利。從權利角度看，離婚損害侵犯的是配偶身份的絕對權，不是合同違約的相對權或叫債權。從義務角度講，離婚損害行為所違反的是婚姻法及其他公共規范規定的義務，不是婚姻當事人違反合同中約定的義務。二是《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償……”。2由此規定可以看出，婚姻法強調“過錯”在構成離婚損害賠償中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據我國合同法的規定，違約責任的歸責原則為無過錯責任原則。三是在最高人民法院2001年12月24日《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱司法解釋）第二十八條規定“婚姻法第四十六條規定的損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償”。3而至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償，此條之中的精神損害賠償也應屬侵權責任賠償。從這些規定中不難看出，婚姻法確立離婚損害賠償責任的性質應定為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則，其責任認定應按照侵權損害賠償的構成要件去考慮，同時斟酌離婚案件的特殊性，并應符合現行法律規定。其責任認定的要件應為：

 1、有違法的行為。違法行為指配偶一方的過錯行為是《中華人民共和國婚姻法》第四十六條明確規定的四種行為之一，也即是行為人實施了法定的禁止性行為而導致離婚的，才予以損害賠償，其它行為不予賠償，簡而言之“法無明文不賠償”。法定的四種行為是：（一）重婚。是指有配偶者與他人結婚或明知他人有配偶又與他人結婚的違法行為，現實生活中有法律上的重婚與事實上的重婚兩種形式，無論哪種形式均構成刑法上的犯罪。（二）有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住，這種共同居住的界定不以寢食一起為標準，應以婚外異性同寢的長期性、穩定性為要件，否則就與重婚相混淆。（三）實施家庭暴力。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。經常性的家庭暴力構成虐待。（四）虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經常以打罵、侮辱、強迫勞動、限制自由等各種方法，從肉體上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。遺棄是對年老、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養的行為。虐待、遺棄情節惡劣的，構成刑法上的犯罪。

 2、有法定的損害結果。離婚損害是指配偶一方的違法行為造成另一方的人身和財產上的不利益，這種不利益主要包括三個方面：一是合法的婚姻關系受到破壞，導致離婚；二是配偶身份利益遭受損害，致使對方精神痛苦和創傷，造成非財產損害；三是家庭暴力、虐待、遺棄等造成肉體上的傷害，其它財產利益也受損失。這三方面的損害事實是構成離婚侵權行為的必要條件，但按照婚姻法的要求，提起離婚損害賠償必須導致離婚這個法定要件，婚姻法第四十六條規定只有導致離婚，無過錯方才有權請求損害賠償。司法解釋第二十九條也明確了：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持�！� “在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理�！币虼�，離婚損害賠償必須以離婚為前提，離婚是法定的損害結果，只有婚姻關系的解除，無過錯方才能提起損害賠償。

 3、有直接的因果關系。一方的違法行為直接導致法定損害結果的出現，即婚姻關系破裂而離婚，這種因果關系是直接的，也是法定的。只有這種直接的因果關系才能提出離婚損害賠償。倘若行為人有婚姻法第四十六條的四種情形行為之一，造成對方財產、身體或其它損害而沒有導致離婚的，按照司法解釋的規定不能提起離婚損害賠償。相反，離婚的原因不是新婚姻法規定的四種情形行為之一引起的，也不能提起離婚損害賠償。這是婚姻法從離婚損害賠償的構成要件上要求有法定的原因造成法定的損害結果。在司法實踐中，如何認定這種直接的因果關系，可采用“三步走”的方法，首先確定配偶雙方解除婚姻關系的條件成立，即離婚；第二步再確定配偶一方的行為是否在事實上屬于造成離婚的原因；第三步確定已構成事實上原因的行為是否是婚姻法第四十六條規定的行為。只要確認行為人有婚姻法規定的四種行為之一和無過錯方因此行為而請求離婚的事實，即可確認構成因果關系。

 4、有主觀上的過錯。離婚損害侵權的主觀過錯，應為故意形式。配偶的一方在主觀上有意違反婚姻法規，明知合法婚姻關系受法律保護，合法的配偶身份利益不容侵犯，卻實施婚姻法禁止的行為，其故意的主觀意圖不難確定。過失在離婚損害中根本不存在。但在現實生活中，婚姻關系的破裂往往不是一方的過錯所致，過錯的認定較復雜，婚姻法第四十六條規定只有無過錯方才能請求損害賠償，對此，應如何理解？筆者認為，判斷離婚有無過錯，按照婚姻法的立法意圖，以婚姻法第四十六條規定導致離婚的四種情形為依據，本著二條原則來認定：一是對損害行為人實行過錯推定原則。無過錯方提起離婚損害賠償只要舉證證明損害行為人實施了婚姻法第四十六條四種情形之一的行為，就可以推定損害行為人主觀上具備過錯的故意。如果損害行為人不能舉證證明自己沒有過錯，就應承擔賠償責任。二是對無過錯方實行行為法定原則。無過錯方也即提起賠償的一方若沒有實施婚姻法第四十六條四種情形之一的行為，即便有這四種情形之外的且導致離婚的行為，均按行為法定原則來認定其無過錯。這種無過錯是法定的無過錯，不是日常生活中的無過錯，比如女方好吃懶做不務家事，男方強迫女方做事，導致離婚，女方在日常生活上有過錯，但在法律上沒有過錯，男方不能因此提起損害賠償。在司法實務中雙方均有法定過錯的情況下，能否提起損害賠償，婚姻法沒有規定，如男方實施家庭暴力，女方與他人同居，導致離婚，雙方能否提起離婚損害賠償？本人認為是可以的，按照各自過錯的大小，分清責任比例，實行過錯抵消，精神賠償也可以量化為具體數字相互抵消，最后確定賠償具體數額。

二、離婚精神損害賠償

 2001年4月修改后的《婚姻法》第46條規定：“一方當事人因重婚行為，有配偶者與他人同居、虐待、遺棄家庭成員和實施家庭暴力等手段損害另一方當事人，導致離婚時，無過錯方有權請求損害賠償”。4這里的“損害賠償”主要指精神損害賠償和其他損害賠償。

 實行離婚精神損害賠償制度，對過錯方在經濟上予以制裁和法律懲罰，使無過錯方得到一定經濟補償和精神撫慰，有利于有效維護無過錯方的合法權益，穩定現代婚姻家庭的社會關系。

 1、離婚精神賠償的適用原則主要有：（1）適當經濟補償原則。（2）必要加處原則。若一方過錯程度大，使另一方陷入生存困難或造成嚴重精神損害，應考慮額外增加精神賠償數額，以體現對過錯方的懲罰功能。（3）個人負責和連帶責任相結合原則。若離婚糾紛主要由過錯方引起，由過錯方賠償損失；若離婚糾紛由一方配偶和第三者共同引起，則由雙方承擔連帶賠償責任。（4）執行官自由裁量原則。若離婚精神賠償數額達不成一致則由當地民政部門或街道辦事處的官員裁量一個雙方都可接受的數額。若離婚糾紛由法院審理，可由法官根據案情自由裁量一個賠償數額。即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴大精神損害賠償的適用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應該讓那個名存實亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

2、離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。對離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對，認為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化，為高價離婚大開方便之門，所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由于我國社會生產力不發達，社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。

 三、離婚損害賠償的完善

 婚姻法對離婚損害賠償的規定過于寬泛，在適用過程中有待于進一步探討和完善，尤其在以下幾個方面應在今后的立法修改及司法解釋中再作改正和細化：

 1、明確離婚損害賠償的原則。離婚損害賠償原則體現立法精神和意圖，在婚姻法及司法解釋中沒有明確，筆者認為在務實操作中應予體現。根據婚姻家庭關系的特點，主要有三個原則：一是以精神損害賠償為主，物質損害賠償為輔的原則�；橐鲫P系是以夫妻情感為基礎的，婚姻解體所帶給人的精神創傷和痛苦比財產利益造成的損害強烈得多，婚姻法確定感情破裂為離婚標準也證明了這一點，離婚損害賠償雖具有物質和精神上的雙重性，但給予受害人更多的精神賠償等于給予更多的慰撫。因此，在離婚損害賠償中應注重精神損害賠償，給無過錯方更多的精神慰籍。二是過錯行為法定原則。導致離婚的行為復雜，原因多種多樣，大多是日積月累的因素，法律上既不能籠統也不能包羅萬象的列舉，只能針對社會危害嚴重的幾種行為進行制裁和處罰。婚姻法第四十六條列舉的四種行為就是法定的引起離婚損害賠償的行為，這四種行為應在修正和補充的基礎上，作為法定行為原則固定下來。三是證據蓋然性原則。離婚損害賠償訴訟屬舉證比較困難的訴訟，無過錯方要通過合法途徑取得重婚、與他人同居、虐待、家庭暴力等證據比較難，而往往采取秘密錄音、偷拍像片、雇人捉奸等非法手段，這些證據雖說不能作定案依據，但可通過法官心證、家庭成員作證及法院調查取證等多種途徑，只要損害行為人沒有足夠的否定證據，就應認定損害的過錯行為成立，即達到證據蓋然性的標準，對無過錯方的訴訟請求應予支持。這與民事訴訟法證據證明規則是一致的，也有利于保護無過錯方的合法權益，應在離婚損害賠償中予以明確。

 2、規范離婚損害賠償的主體。離婚損害賠償的主體分為請求權主體和賠償責任主體，按照婚姻法的立法意圖，這兩種主體應互為配偶雙方，第三人不能列入，在司法解釋中應予規范。一是離婚損害賠償請求權的主體�；橐龇ǖ谒氖�六條規定導致離婚，無過錯方有權請求損害賠償，這里的無過錯方肯定包括配偶的一方，但因家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員，其他受害人能否成為請求權主體，婚姻法沒有明確規定，筆者認為不能成為離婚損害賠償的請求權人，非配偶的其他家庭成員如果受到物質和精神的損害，可以另行提起侵權損害賠償之訴。由此可以看出，離婚損害賠償請求權主體僅限于配偶的無過錯方，并且這種請求權不得讓與和繼承。倘若無過錯方是無行為能力或限制能力人，其損害賠償請求權如何行使？按照民法通則規定由其監護人代理，其配偶雖說是當然的監護人，但不能進行代理，應該由與限制或無行為能力人有血緣關系的父母、兄弟作為代理人，行使請求權。二是離婚損害賠償責任主體�；橐龇ǖ牧⒆泓c是規制配偶的行為，離婚損害賠償制度的建立也是為了解決配偶之間因違反婚姻義務而產生的侵權責任，主要目的是補償配偶一方因另一方過錯行為導致離婚而受到的物質和精神上的損害。因此，司法解釋第二十九條規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無錯方的配偶�！�5在司法實務中有人提出“重婚、同居的第三者能否成為離婚損害賠償責任主體？”有人認為，過錯方和“第三者”是共同加害人，構成共同侵權行為，無過錯方在離婚時完全可以同時向“第三者”請求損害賠償。筆者認為這既不符合法律精神，又混淆了法律關系，盡管重婚和同居是雙方行為，但真正給婚姻當事人造成傷害的是配偶的行為。但這并不是說，那些明知他人有配偶而與其同居或重婚的人就無法追究責任。如果這種行為構成重婚罪，應當追究刑事責任；構成行政違法的可追究行政責任。如果第三者實施違法行為給配偶造成物質和精神損害的，受害人可以依據民法通則的有關規定提出侵權損害賠償，然而這并不是離婚損害賠償，應加以區別。

 3、量化離婚損害賠償的數額。婚姻法和司法解釋對離婚損害賠償的數額只作了原則性規定，在審判實務中，具體數額由夫妻雙方先行協商，協商不成的，再行判決。判決賠償分為物質損害賠償和精神損害賠償兩個方面，物質損害是直接、有形的損害，它本質上是可以計量的。對物質損害賠償，有關法律法規作了詳盡的規定，量化成具體數額有據可依。對于精神損害賠償，司法解釋提出適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）的有關規定，但對此如何確定精神損害賠償的數額這個焦點問題沒有明確，理論界及務實界對此也尚未形成普遍認可的比較客觀的統一標準。筆者認為，應該依據《精神損害賠償解釋》第十條所規定的六個方面因素，參照有關國家的做法，分地區制定賠償的最高與最低標準，使精神損害定量化。這六個方面的因素是：（一）侵權人的過錯程度。主要是考慮導致離婚的違法行為過錯；（二）侵權行為的具體情節，包括手段、場合、行為方式；（三）侵權行為所造成的后果。根據離婚損害后果的輕重，可確定賠償責任大小和賠償數額的多少；（四）侵權人的獲利情況，據此來確定對過錯方的懲罰；（五）侵權人承擔責任的經濟能力，有利于判決的執行；（六）受訴法院所在地平均生活水平，經濟狀況好的地區賠償數額相應要比經濟狀況差的地區高些。6考慮到離婚損害的特殊性，還應考慮無過錯方或叫受害方的因素，如離婚時無過錯方的年齡、再婚的可能性、經濟狀況、身體情況及謀生能力等。如受害方年紀輕、再婚可能性大、經濟生活條件好、身體健康及生活出路沒有問題的可適當少賠償，否則就要多賠。具體賠償數額的計算方法可參照國外的某些做法，如丹麥的日定額法、美國的醫療費用比照法、非洲國家的最高數額限制法，從我國地區差異大的實際情況考慮，我國可采用高低數額限制法，即規定最高、最低數額標準后，各省、市再行定立標準，全國高低標準分別可定在 10萬元以下、1000元以上。

 4、拓寬離婚損害賠償的范圍。一是違法行為范圍。婚姻法第四十六條僅就重婚等四種行為導致離婚才許提起損害賠償，范圍過于狹窄，在現實生活中因一方過錯而導致離婚的行為遠不止以上四種，如通奸、嫖娼、賣淫、恐嚇、網戀或拐騙配偶一方，以及阻止對方行使親權、姓名權、名譽權、人格尊嚴權等而引發離婚的情形，符合民法規定的精神損害賠償的實質要件，理應列入離婚損害賠償，以期與《精神損害賠償解釋》取得一致，同時也使得無過錯方獲得更多的法律救助，讓過錯方不但受到道德的譴責，還應得到法律的制裁和懲罰。二是侵權范圍。婚姻以配偶權為基礎，新婚姻法直接確認四種違法行為而導致離婚的損害賠償，但其性質是否涉及對配偶權及其他身份權利的侵害，以及對何種身份權利的侵害沒有明確。在今后的立法及司法解釋中應予完善。筆者認為，婚姻法規定的四種行為至少侵害了《精神損害賠償解釋》中的身體權、健康權、名譽權、人格尊嚴權。除以上法定權利以外，還應補充規定，配偶的同居權、貞操權、家事代理權等。三是離婚適用范圍。新婚姻法及司法解釋有關離婚損害賠償適用的是訴訟離婚，到民政部門協議離婚能否適用沒有明確規定，在審判實務中也有較大爭議，筆者認為，協議離婚是配偶雙方自愿行為，當然可以請求離婚損害賠償，在離婚時民政部門應告知其提起損害賠償，若過錯方自愿放棄賠償，離婚后再提起離婚損害賠償之訴，法院不予支持；倘若在協議離婚時，明確請求離婚損害賠償，而協議不成需另外起訴的，法院應當受理，并按法律規定予以支持。

 5、完善離婚損害賠償的訴訟時效�；橐龇▽﹄x婚損害賠償的訴訟時效沒有作出規定，司法解釋第三十條分三種情況，對離婚損害賠償提出的時間作出了在離婚時和離婚后一年內二種時效的規定，這三種情況是：（一）無過錯方作為原告提起離婚損害賠償的，必須在離婚訴訟的同時提出；（二）無過錯方作為被告的，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟；（三）無過錯方作為被告，一審時被告未提起損害賠償，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。筆者認為，司法解釋的這種時效規定有悖于民法的一般原則，前后條文也不一致，在實際生活中亦不盡合理，應當進一步改進和完善�！吨腥A人民共和國民法通則》第一百三十七條規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。7而司法解釋強調的是“離婚時”或 “離婚后一年內”而不是知道或應當知道權利被侵害后的當時或一年內。在離婚時或離婚后一年內無過錯方不一定能知道或應當知道自己的權利被侵害，諸如因家庭暴力、虐待等造成身體器官的損傷在離婚時或一年內沒有發現的，一年后診斷出來的，能否提起賠償。再則，司法解釋第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效規定又是“從當事人發現之次日起計算”，法條之間不一致，在司法實務中難以合理地操作，不能有效保護受害方的利益。因此，從有效保護無過錯方的利益和法條間的協調角度出發，離婚損害賠償訴訟時效應改為無過錯方在離婚時知道或應當知道權利被侵害的，在離婚時或在離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害的，可在離婚后知道或應當知道權利被侵害之日起一年內，提出損害賠償之訴，逾期提出訴訟的喪失勝訴權，法律上不予保護。

 綜上所述，筆者以為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國應在相關民事立法中予以規定，以配合社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保護功能，實現社會之共同進步。

參 考 文 獻

 1、《中華人民共和國婚姻法》1980年9月10日第五屆全國人民代表大會第三次會議通過，根據2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議《關于修改中華人民共和國婚姻法的決定》修正；

 2、《中華人民共和國婚姻法》1980年9月10日第五屆全國人民代表大會第三次會議通過，根據2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議《關于修改中華人民共和國婚姻法的決定》修正；

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）2001年12月24日最高人民法院審判委員會第一千二百○二次會議通過；

 4、《中華人民共和國婚姻法》1980年9月10日第五屆全國人民代表大會第三次會議通過，根據2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議《關于修改中華人民共和國婚姻法的決定》修正；

 5、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）2001年12月24日最高人民法院審判委員會第一千二百○二次會議通過；

 6、最高人民法院關于侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋2001年2月26日最高人民法院審判委員會第一千一百六十一次會議通過；

 7、《中華人民共和國民法通則》1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過。