試論商業銀行法律風險控制

目 錄

商業銀行法律風險的現狀

（一）加強改善商業銀行對法律風險的控制

（二）銀行法律風險的內涵及產生

二、建立健全管理法律風險的組織結構

（一）構建科學的法律風險管理流程

（二）增加管理法律風險的預算成本和保障法律組織部門的獨力工作

三、建立健全管理法律風險的人員制度

（一）商業銀行對全員的風險意識進行倡導和強化

（二）加強對法律風險的人員管理

四、結論

參考文獻

內 容 摘 要

隨著金融競爭的加劇,金融環境的復雜化，作為經營貨幣的特殊企業我國商業銀行面臨更多的風險，信用、市場、法律等多項風險不僅影響著商業銀行的經營業績，而且決定著商業銀行的生死存亡。法律風險作為一種人為主觀造成的風險，是可以盡量無能為力防范和控制的。本文試圖對法律風險特點及產生進行再認識，同時結合當前實際尋求法律風險具體業務中有效的控制方法。

 關鍵詞：商業銀行；法律風險；研究；控制方法

試論商業銀行法律風險控制

一、商業銀行法律風險的現狀

 即使是最支持自由市場的經濟學家們，也不得不承認凡是市場都需要有一個固定的游戲規則，這個游戲規則就是各國為了經濟的健康運行而制定的法律法規。隨著我國市場經濟發展和加入世界貿易組織，近年來金融體制、金融市場改革開放步伐明顯加快，金融立法、司法和監管制度逐步加強和改善。在市場環境、法律環境和監管環境不斷變革的驅動與壓力之下，商業銀行面向市場和客戶提供的金融服務及各項業務呈現快速發展創新的態勢。何在新的服務市場領域健康發展，如何利用“游戲規則”合理組織業務流程，是商業銀行第一要考慮的。

（一）加強改善商業銀行對法律風險的控制

商業銀行作為一個商業機構和企業法人，其經營行為、交易行為和管理行為需涉及諸多的法律關系與法律問題。對法律風險進行有效的識別與控制必將成為商業銀行在激烈市場競爭中規避風險、維護權益、穩健發展所不可回避的重要問題。在這一背景下，對商業銀行所面臨的法律風險加以分析了解，并試圖在此基礎上提出相應的對策，對于應對當前所面對的問題以及對于今后商業銀行的持續發展不無意義。

1、法律風險控制的必要性

當前銀行的外部環境和內部改革迅速發展變化的情況下，銀行在經營管理中遇到的各種法律問題紛繁復雜，熱點、難點問題層出不窮。對銀行來說，這些法律問題是不可忽視的，否則，將會導致法律風險，給銀行造成財務損失和信譽損失。因此，如何正確妥善地處理銀行經營管理中面對的法律問題，有效識別和控制法律風險，運用法律手段維護銀行的合法權益，這些已經成為我國銀行業面臨的重要課題。

2、全球金融環境的需要

由美國次貸危機引發的全球金融危機愈演愈烈，已經波及到經濟生活的各個層面，處于風口浪尖的銀行業，無可避免的會受到影響。在這種全球經濟向下的形勢之下，金融業務市場競爭日益加劇，國內銀行信貸增幅過大過快，及不得不發行某些信托貸款類理財產品，搞資產證券化等創新。新形勢下如何保障銀行在創新與改革中持續、穩健地發展急需法律的控制。

3、銀行內部自身的需要

一些銀行管理人員和業務人員面對市場競爭的壓力，往往忽視合法、合規問題，甚至以違法、違規的方式來追求業務目標，這無疑加大了銀行法律風險的比重。

（二）銀行法律風險的內涵及產生

1、銀行法律風險的內涵

關于商業銀行法律風險的正式解釋出現巴塞爾委員會于2004年頒布了新的資本協議（BASELⅡ),在里面全面覆蓋了信用風險、市場風險、操作 風險和其他風險。根據BASELⅡ，操作風險是指由于內部程序、人員及系 統方面的不健全以及外部事件所導致損失的風險，其中包括法律風險。BASELⅡ對法律風險的定義作了一個嘗試性的規定：“法律風險包括但不限于因監管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險敞口�！敝袊�銀監會2007年公布的《商業銀行操作風險管理指引》同樣將法律風險界定在操作風險之中，并明確“法律風險包括但不限于下列風險：1.商業銀行簽訂的合同因違反法律或行政法規可能被依法撤銷或者確認無效的；2.商業銀行因違約、侵權或者其他事由被提起訴訟或者申請仲裁，依法可能承擔賠償責任的；3.商業銀行的業務活動違反法律或行政法規，依法可能承擔行政責任或者刑事責任的。”

2、銀行法律風險的產生

法律風險的分布非常廣泛，它是一種特殊類型的操作風險，《商業銀行操作風險管理指引》根據產生的來源把法律風險分為操作性法律風險和環境法律風險兩種。操作性法律風險是由于銀行自身的操作風險控制體系不充分或者無效,未能對法律問題作出反應而產生的風險。這種形式的法律風險與特定的銀行相聯系,并主要表現為: （1）是有瑕疵的交易。例如具體業務銷售理財產品、授信中由于不正當的代理或監督不力造成客戶方非有效簽章，而事后無法作為有效證據。主要是某些銀行效益至上，為了指標追求短期利益，未能讓客戶在貸款合同及附件、理財協議、信用卡申請表中面簽，或默許他人簽署；或敘作財產抵押擔保時，未能依法辦妥抵押物登記手續等。（2）是導致該金融機構承擔責任或者其他損失的訴訟。例如由于貸款授信業務中未能對客戶資金進行有效監管，信用擔保企業以此拒絕貸款企業未歸還貸款的擔保責任；或由于銀行未履行反洗錢等義務，導致監管部門的罰款；或在競爭中，夸大產品的宣傳，而最終卻名不符實等。（3）是未能采取適當的措施保護該金融機構擁有的資產。例如對于貸款資產的保全單一產用訴訟的方式，而往往風險產生時已錯過彌補問題的最佳時機。環境法律風險是指“法律本身導致意外的、不利的后果的風險”,表現為可能對所有商業銀行的風險敞口產生不利影響的外部法律事件,即法律的變化。與操作性法律風險相比,環境法律風險不僅有著不同的風險來源和風險事件類型而且還屬于不可控風險單個銀行無法采取有效的措施阻止特定風險事件的發生。因此對商業銀行而言,防范其自身的操作性法律風險就顯得至關重要。本文以下的研究主要是定位在操作性法律風險上。

二、建立健全管理法律風險的組織結構

銀行法律風險作為一種操作風險貫穿于商業銀行整個經營過程之中。關于防范法律風險的管理體系與相關理論已經有了很大的成果,作為具體的組織保障，可以從以下方面入手。

（一）構建科學的法律風險管理流程，

對法律風險進行全程的控制商業銀行具體要準確定位法律合規部門職能，充分發揮其事前防范、事中控制和事后化解法律風險的功能。工作重心要從事后補救向事前防范風險過渡，滲透到全行各項業務領域、各個環節，實現法律工作與業務經營、管理的緊密結合，為決策提供法律支持，為業務部門的經營管理活動提供不可或缺的法律服務，充分發揮法律工作對業務開拓和發展的支持和保障作用，法律風險可及時彌補加之控制。同時銀行要結合自身的業務流程，加入法律風險的識別、評估、監測以及法律風險的控制等程序。

1、授信類業務流程

（1）借款人準入與商業銀行貸前調查對于接受的借款人必須具備一定的條件，特別是借款人信用良好，無重大不良記錄；會計報表真實且符合銀行放貸的最低要求，可通過其途徑了解會計報表的真實性。商業銀行盡職調查人員應當確保盡職調查報告內容的真實性、完整性和有效性。（2）落實抵押物登記和擔保人、質押物的有效性對于授信前提的抵押物，必須辦理效登記，且時限一致，確保擔保人提供的擔保是有效擔保和質押物的所有權。（3）正確簽訂借款合同等協議文本包括簽章的完整性和當事人到場簽章，合同文本的法律合規性等。（4）貸款流向及支付監控根據銀監會“三個辦法一個指引”要求，根據要求對貸款支付選擇自主支付和受托支付，并嚴格控制對方單位、用途等內容。

2、理財產品的流程

（1）按規定進行風險揭示和信息披露。介紹理財等投資產品時，理財計劃的宣傳和介紹材料應包含對產品風險的揭示，用通俗易懂的語言向客戶揭示相關風險，說明最不利的投資情形和投資結果；按照要求對客戶進行風險提示，如個人理財顧問服務中風險提示應設計客戶確認欄和簽字欄，由客戶抄錄確認欄的語句進而簽名；保證收益理財計劃和保本浮動收益理財計劃，風險提示的內容至少包括語句“本理財計劃有投資風險，您只能獲得合同明確承諾的收益，您應充分認識投資風險，謹慎投資。”非保本浮動收益理財計劃，風險提示內容至少包括語句“本理財計劃是高風險投資產品，您的本金可能會因市場變動而蒙受重大損失，您應充分認識投資風險，謹慎投資�！保�2）注重宣傳和銷售過程。我國對商業銀行宣傳和銷售理財計劃或產品的活動提出了一定要求，商業銀行必須予以遵守，否則將承擔相應的后果和責任。如商業銀行不得銷售未經批準的理財計劃或產品，也不得將一般儲蓄存款產品單獨當作理財計劃銷售或者將理財計劃與本行儲蓄存款進行強制性搭配銷售；理財業務人員和一般產品的銷售和服務人員的工作范圍應有明確的界限；對于市場風險較大的投資產品，特別是與衍生交易相關的投資產品，商業銀行不得主動向無相關交易經驗或經評估不宜購買該產品的客戶推介或銷售。（3）嚴格執行證據保留。一旦出現訴訟情形，商業銀行必須承擔舉證的責任來證明自身理財計劃或產品銷售的正確性。因此，商業銀行應妥善保存完備的個人理財業務服務記錄，為以后可能產生的訴訟提供全面有力的證據。此外，商業銀行開展個人理財業務，應當與客戶簽訂書面合同，明確雙方的權利義務或根據業務需要簽署客戶授權委托書和其他必須的法律文件，并妥善保管相關合同和各種授權文件，使合同文本能夠齊全。

3、信用卡的流程

（1）對申請人資格的認定包括從事行業，有無固定收入，作為推廣及吸引的客戶群。（2）對申請人征信的調查注重申請人的個人信用，調查其有無個人貸款逾期和信用卡的嚴重透支等。（3）了解客戶通過各種佐證來反映申請人的收入水平，個人資產數量。比如房產證、車輛行駛證、銀行的存貸款證明等。（4）必須反映申請人的真實意愿申請表的填制包括所填資料的真實性審查，地址電話的無誤，并要求申請人當面簽字。

4、票據業務的流程

商業銀行票據業務的風險主要體現在銀行承兌匯票業務上。（1）加強對出票業務的審查銀行承兌匯票的出票作為一種有敞口的業務，必須落實保證金或質押。同時需注意業務的真實性，必須保證銀行承兌匯票業務的真實性交易背景，提供諸如銷貨方的增值稅發票的資料等。（2）加強貼現業務的審查審查貼現申請人的真實用途，審查票據的真實有效性，及時辦理查詢查復，后辦理貼現，保護銀行資金的安全。同時加強對票據真的識別，防止偽、變造票等“克隆”“調包”事件的發生。

5、銀行賬戶開立的流程

（1）加強對開戶企業資料的審查核對開戶所留復印件是否相符，及各類證件的真實性，必要時可借助網站或相關部門的配合調查。審劃企業提供的各類資料的完整性和真實性。（2）了解企業開戶的真實意愿和法人授權的真實性通過上門調查或電話查詢等方式進行回訪，企業開戶的意愿和法人授權的真實性。（3）審查是否符合開戶的各項條件具體如是符合基本存款賬戶，還是一般存款賬戶、專用存款賬戶或臨時存款賬戶，是否符合財政預算類資金的開戶條件等。

6、反洗錢的工作流程

我們應該大力開展反洗錢宣傳教育工作，讓廣大群眾意識金融機構認真開展客戶盡職調查其實是對客戶的一種保護，而不是一種侵犯。通過宣傳提高全社會的反洗錢意識，鼓勵社會公眾積極舉報洗錢線索，讓反洗錢工作得到社會公眾的參與和支持。（1）進行客戶身分有效識別。對于企業和個人的有效證件類別，開展一定的識別培訓，如身份證可聯網核查，其它證件雖無公開防偽標準，但可根據發證機關進行一定的歸類鑒別，必要時取得發證機關的配合。商業銀行應創建完備的客戶信息服務中心，提高客戶身份識別的有效性。（2）正確報送大額有可疑交易報告根據《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》規定的十八種可疑情況，對客戶交易進行正確甄別，結合客戶身份、交易背景、業務經營范圍做出整體判斷，不漏報、不錯報（3）協調儲蓄管理條例“為儲戶保密“與反洗錢中“了解你的客戶”關系銀行內部業務人員真正做到保密原則，在確需報送相關報告及資料前，決不對外泄露任何資料，同時對監管部門要求上報的具體資料及時準備上報，要求執行的有關決議組織業務人員學習執行。

（二）增加管理法律風險的預算成本和保障法律組織部門的獨力工作

法律風險是企業21世紀最大的風險。不同的國際環境、不同的國家、不同的文化,會引出不同的法律風險,在商業銀行的國際化經營過程中,法律問題會隨時凸現,任何一個小的疏忽都可能會釀成巨大的危機、災難。

1、增加銀行控制法律風險的預算與成本,是銀行抵御法律風險的重要物質前提。法律合規部門工作的開展并不單單是設立一個部門，還需要諸如人員培訓費用、辦公設備、開展調研等工作必需的資金，這是法律合規部門成功開展工作的前提。

2、確保法律合規部門能不受行政及經濟上的干擾獨力工作，確保該部門能得到有效的工作信息。法律合規部門必須以下方面的權力：直接進入董事會或董事委員會、否決重要事項的權力，調查稽核的權力，獲得有關必要信息資料的權利等。同時法律合規部門必須獨立于經營單位。

三、建立健全管理法律風險的人員制度

人員是保證一切法律風險控制工作高效開展的前提，對于人員的要求決定著法律風險控制能否有效的執行。

（一）商業銀行對全員的風險意識進行倡導和強化

商業銀行要引導全行員工樹立對風險管理的認同感，真正意識到風險管理絕不僅僅是風險部門和風險管理人員的事情，風險管理人人有責，使風險意識突破傳統的部門界限真正融入全行各個部門、每位員工的行為規范和工作習慣之中，讓每一位員工認識到自身崗位上存在的風險點，形成防范風險的第一道屏障。

（二）加強對法律風險的人員管理

對法律合規人員與業務操作人員制定一定的準入條件可以改革商業銀行的人事任免制度，設置一定的準入條件，

(1)對法律合規人員要求學歷專業對口，通過法律類資格考試，有良好的職業道德執行力等條件(2)對業務操作人員要求學歷專業對口，具有所從事業務的知識基礎，有良好的職業道德的執行力等條件。

2、 加強業務知識、案件分析的培訓

(1)對于業務知識的培訓要細化，要注重實效不走過場，要使人員具有誤別法律風險的專業眼光；(2)對于案件分析的培訓要抓住時效性，針對性，提高人員法律風險防范能力。

3、增加績效考核的法律合規性目標考核對于工作的開展具有一定的推進作用。

(1)在設計員工的績效考核指標體系時，引入對法律風險防控、內控制（2)在設計員工的績效考核指標體系時，對其崗位的要求及其實際表現，設定一定的增減幅度以獎勵合法合規、戒勉違法違規的決策者、管理者和業務操作者。

四、結論

銀行是經營和管理風險的特殊企業，銀行的風險管理特性，決定了其經營活動始終與風險為伴，其經營過程也是一個管理風險的過程。法律風險就是其中之一。相較于市場風險的不確定性來說，法律風險是可預測、可防范、可控制的，只要我們重視它，積累和傳承有效管理法律風險的經驗和良好做法，并通過相應的法律風險管理制度安排和法律風險監控體系建設，就能夠最大限度的防范它的發生。

參 考 文 獻

[1]全球風險管理專業人士協會GARP：銀行風險與監管國際證書認證ICBRR 

[2]中國銀監會，商業銀行操作風險管理指引， 2007年。

[3]劉軼，論《巴塞爾新資本協議》中的法律風險[J]，武漢理工大學學報：社會科學版， 2006年第19卷第二期。

[4]蔡衛忠，企業信貸的法律風險及防范[M]，中國法制出版社， 2007年。

[5]趙燕，商業銀行法律風險的防范與控制[J]，現代金融, 2007年08期。

[6]黎四奇，金融監管法律問題研究——以銀行法為中心的分析[M]，法律出版社，2007年。