論行政自由裁量權的行使與控制

引言

二、正確行使行政自由裁量權

三、對行政自由裁量權的控制

四、結語

內 容 摘 要

 行政自由裁量權是“行政權的核心問題”，它的行使是依法行政的難點問題。本文闡述行政自由裁量權的概念，論證了行政合理性原則是行使行政自由裁量權應遵循的基本原則及如何正確行使自由裁量權。同時提出，對行政自由裁量權的控制，應當是以行政行為人為核心，以外在控制和內在控制相結合為手段，對行政自由裁量權進行全面有效的控制，以求有助于加強依法行政，最終實現法治國家這一既定的戰略目標。

論行政自由裁量權的行使與控制

一、引言

行政自由裁量權作為“行政權的核心問題”①，是法律、法規賦予行政執法機關在行政管理過程中依據立法目的和公正合理原則自行判斷行為條件、自行選擇行為方式和自由做出行政決定的權力。②即依照法律所確定的原則、目的、精神、范圍和幅度，在實施行政行為的過程中，行政執法主體基于客觀實際情況，通過主觀的合理判斷做出靈活選擇的權力。例如：根據《治安管理處罰法》第二十三條的規定，對于擾亂公共秩序的行為人，可以處以警告或者二百元以下的罰款。對具體的行政相對人究竟罰多少，由公安機關，更嚴格地說是行政處罰做出者決定。這種行政行為人可根據具體情況和自己的意志，自行判斷，做出相應的處罰結果，從而影響行政相對人的權利義務關系的權力，就是行政自由裁量權。

從定義來看，行政自由裁量權極易在行使過程中被濫用。首先，行政自由裁量權的“自由”屬性是其可能被濫用的基礎。由于法律、法規對行政機關實施行政行為規定了一定的范圍和幅度，這種范圍和幅度是必需的，同時，也就為其被濫用提供了可能。比如，《食品安全法》第八十六條規定，對標簽不符合食品安全法有關規定的，可處以兩千元以上五萬元以下罰款。自由裁量的幅度如此之寬，且標簽標示不符合法律規定的情形的危害程度難以界定，行政主體在實施自由裁量行為時就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個范圍，不畸輕畸重導致行政不當或嚴重不當，都是合法的行政行為。其次，行政處罰的實踐也證明，自由裁量權可能被濫用。筆者在工作中接觸最多的是對于違反《食品安全法》行政案件的查處辦理。在辦理過程中，常常會遇到適用的法律條款一致、造成的社會危害類似、涉案的貨值金額相近的兩起違法案件的處罰金額差額在萬元以上的“自由”裁量。筆者認為，這樣明顯失當的“自由”應當在行使裁量權的過程中得到有效規范，同時，應當以行政行為人為核心，以外在控制和內在控制相結合為手段，對行政自由裁量權進行全面有效的監控，加強法治社會的建設。

 

①(美)伯納德·施瓦茨著.徐炳譯：《行政法》，群眾出版社 1986年版，第566頁。

②人民網。://npc.people.com.cn/GB/7142900.html

二、正確行使行政自由裁量權

行使行政自由裁量權必須合法

 合法性原則是行政法基本原則在行政自由裁量行為中的具體體現,即行政主體應該按照法定的授權、形式和程序實施行政自由裁量權,并對其不法行政行為承擔相應的法律責任①。合法性原則的“法”是廣義的概念,不僅指憲法和法律,還包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例和政府規章等;既包括實體法也包括程序法;既包括具體的法律規范,也包括法的理念和精神內涵。

 合法性原則是行政法基本原則在行政自由裁量行為中的具體體現[1]。合法地行使行政自由裁量權是指行政主體應該按照法定的授權、形式和程序實施行政自由裁量權,并對其不法行政行為承擔相應的法律責任。合法的“法”是廣義的概念,不僅指憲法和法律,還包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例和政府規章等；既包括實體法，也包括程序法；既包括具體的法律規范,也包括法的理念和精神內涵。法律對于自由裁量的程序有明確規定的,裁量行為必須依據法定程序進行。裁量行為必須在法律規定的原則、范圍和幅度的作出,不得逾越權限。同時,裁量行為必須符合立法目的,對于不確定的法律概念和法律術語,在解釋上應堅持公認的法治理念,堅持以人為本,不得隨意進行擴大或縮小的解釋,更不能從本部門的利益出發,作出有利于于自己的解釋。

行使行政自由裁量權必須合理

合理性原則是指行政決定的內容要客觀、適度、符合公平正義等法律理性。合理性原則的提出，與政府的自由裁量權有關。[2]合理性原則是對行政合法性原則的發展和補充,它的出現對行政活動提出了更高的要求。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式②。

 

①陳輝：《試論行政自由裁量權的行使原則》，遼寧行政學院學報 2011年第7期，第37頁。

②國發[2004]10號：《國務院關于印發全面推進依法行政實施綱要的通知》 。

 合理性原則要求行政主體必須合理地行使自由裁量權。首先,行使自由裁量權

應符合立法的目的,例如在行使行政處罰裁量時,不能為了“罰”而“罰”,而應明

確處罰的最終目的是違法行為的消除和社會秩序的恢復。其次,行使自由裁量權應

建立在正當考慮的基礎上,不得考慮不相關因素。再次,公平地行使行使自由裁量

權,平等適用法律規范,不得對相同事實給予不同對待。同時,行政主體在行使自由裁量權時,必須權衡公共利益目標的實現和行政相對人合法權益的保障,若為了實現公共利益目標而可能采取對個人和組織不利的措施時,應將不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內,而且要保持二者之間適度的比例[3]。

(三)行使行政自由裁量權應當程序正當

正當程序是建立在自然公正的原則基礎上的。自然公正原則包括兩個最基本的程序規則: (1)任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時,必須聽取對方的意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；(2)任何人或團體不得做自己案件的法官。在行政自由裁量權日益活躍的當代各國,正當程序已成為支配行政機關行政自由裁量權的程序法規則①。以正當程序原則為指引,自由裁量的行使必須堅持程序公開、公正原則,建立信息公開、說明理由、聽取意見、案卷排他等制度。同時,基于法律的滯后性及應急情形下法律規范對程序沒有作出明確規定時,行政裁量權的行駛也必須遵從以上的原則和制度,使正當程序成為行政裁量權行使的應然理念和應有之意,從而真正實現以程序控制行政自由裁量權,切實保護相對方的合法權益。

 （四）行使行政自由裁量權應當遵循先例

遵循先例是英美法院裁判的重要原則,該原則對于防止法官專橫,保持判決一致性具有重要作用。借鑒“先例原則”的防范和拘束的功能,可將該原則作為裁決行政自由裁量權是否濫用的標準。根據該標準,行政機關在行使行政自由裁量權時,如果當前案件和原先案件的情況基本相同,必須以原先案件所確定的原則為指導,衡量其適用于當前案件所產生的結果,如果不產生不利的結果時,必須適用原先案件中的原則,地位相同的人必須受到相同的待遇,不能厚此薄彼。[4]當然,先例原則對于行政行為的指導并非絕對的,對于某些情況獨特的行政事項,遵循先例則不可適

 

①陶維東主編：《行政法與行政訴訟法》，西南財經大學出版社2010年9月第一版，第29頁。

用。但就一般自由裁量權的行使而言,先例原則無疑是應該遵循的。

對行政自由裁量權的控制 自由裁量權的存在是合理的，也是必需的。因此，對自由裁量權進行一定程度的賦予也是合理和必需的。但同時，由于自由裁量權有被濫用的可能，因而要對其進行必要的控制。對行政自由裁量權的控制是行政法的一大難點。一方面，

對這種權力不能統得太死。因為統得太死不能適應復雜多變的行政管理工作的需要，再者法律也不可能對行政管理的方方面面都作出恰如其分的統一細致的規范。例如，2012年6至9月間蘇州市發布了一系列關于加強“天安行動”食品安全案件查處的文件，其中2012年9月28日由蘇州市“天安行動”工作指揮部辦公室、蘇州市食品安全委員會辦公室聯合發布的蘇食天安指辦〔2012〕15號文件《關于印發<食品安全整治“天安行動”中行政執法有關問題的指導意見>的通知》提到要求在“天安行動”期間，暫時凍結各單位行政自由裁量權，所有食品安全案件一律按照《食品安全法》規定的上限進行處罰。此規定一出，各食品安全相關執法部門一片嘩然，部分行政相對人叫苦不迭，由此引發多起關于自由裁量權的行政復議案件。從實踐來看，這份文件的出臺已嚴重干擾正常的行政處罰程序，也對司法公正造成嚴重影響。另一方面，對這種權力也不能放開，因為這種權力的特性本身就為其被濫用提供了可能，要防止自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯，保障社會良性運行[5]。

 行使行政自由裁量權必須合理、合法，還應當做到程序正當、遵循先例。這就需要高素質的行政執法隊伍,培養既要懂法律,懂管理,更要有高尚的道德、良好的品質的執法人員。筆者認為，對自由裁量權的控制，應當以行政行為人為核心從外在因素上找原因應當從外在和內在兩方面因素進行。外在因素是指規范立法、加強監督、完善體制、加大打擊力度，使行政行為人不敢、不能濫用自由裁量權；所謂內在因素[6]是指提高行政行為人的綜合素質、法治意識、道德水平，使行政行為人不愿、不屑于濫用自由裁量權。所以，對自由裁量權的控制應當是以行政行為人為核心，從外在因素和內在因素兩個方面進行全面有效的監控： （一）外在控制 1、立法控制。首先，為適應社會主義市場經濟的要求，應當減少自由裁量權的廣度與幅度，這要靠提高立法質量來實現�，F行《行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查�！边@樣就使法院不能審查不當的行政行為。可見由自由裁量權引起的不當行政行為暫時還游離于司法審查權之外，這種現實要求國家要提高立法質量，加強法律的可操作性[7]。其次，加強行政程序立法。我國還沒有制定出統一的《行政程序法》，這使得我國的行政程序不統一，很多重要的執法領域尚缺乏程序來規范，使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑對自由裁量的控制少了一項重要措施。最后，加強行政責任方面的立法，進一步明確、規范、提高行政行為人的責任，使其能夠主動擔負起嚴肅行政的義務。 2、行政控制。行政控制是在行政機關內部以權力制約權力的機制，加強行政控制是不可缺少的控制措施。一方面要加強行政監察。行政監察是專門監督國家行政機關及其工作人員的行政行為，而且這種監督是全面監督，既包括行政機關及其工作人員進行行政管理的職務行為，也包括某些與其職務相聯系的個人行為。通過專門的、全面的行政監察，對行政自由裁量權進行持久的、經常的制度監督。另一方面，盡快建立行政案例指導制度。目前，我國行政法領域尚沒有確立先例原則，也沒有仿照英美法系國家司法判例制度建立案例指導制度。為解決實踐中“同案不同罰”、“同事不同辦”等現象，有必要大膽創新，借鑒司法實踐中的有益做法。具體來說[8]，可以把司法實踐中的遵守先例原則改造成為行政案例指導制度。實行行政案例指導制度，要求行政機關必須為行政人員提供行使行政裁量權的范式，以便行政人員學習和參照。行政機關要總結和收集以往的經典案例，制作案例匯編作為行政活動的參考，在行政人員業務學習活動中，還要進行專門講解，以概括和總結某些規律性的東西，使行政人員在遇到相同情況時采取相同的處理方式，同時也為法院判決同類案件提供參考依據。行政案例指導制度的優勢在于，它并不是以書面形式確定下來的固定規則，而是在特殊情況發生后，抑或在復雜的行政情形中如何進行應對的經驗性總結，這種經驗性的總結為行政人員的行政實踐中提供了良好的行政參照，為行政人員提供了處理相應事件的行為方式和基本準則，與此同時，它對行政裁量權的優化行使起到了積極的推動作用。 

3、權利控制。為了保障行政相對人的合法權益不受自由裁量權的侵犯，要求法律法規對行政相對人的合法權益進行事前告知、事后救濟。法律法規規定了行政相對人具有申辯權、請求舉行聽證權、申請行政復議權、提出行政訴訟權、請求國家賠償權等等。自由裁量的具體行政行為一旦侵犯了行政相對人的權益，行政相對人可以用以上法律賦予的權利通過法定程序捍衛自己的合法權益。因為，每一項具體行政行為都必然涉及相關的行政相對人，如果每一個行政相對人都能夠加強權利意識，充分利用法律賦予自己的權利，將會形成一股巨大的社會力量監督自由裁量權[9]。

4、輿論監督。一方面執法部門應該利用政府工作網等各種手段，公開執法內容，公布處罰情況。另一方面，也應該在網絡或者在執法部門中建立執法反饋機制，積極聽取各方意見，不斷改進行政執法的質量①。 （二）內在控制 1、提高行政行為人的綜合素質。行政行為人的素質的高低是影響自由裁量權正確行使的重要因素。全面提高行政行為人的思想品質、文化程度、業務能力、思維能力、工作責任等，使行政行為人在行使自由裁量權時受其素質支配，進而使其行為自動服從法律，能動地服務人民。

2、提高行政行為人的法治意識。針對行政行為人法治意識較薄弱的狀況，必

須采取多項措施，大力提高行政法治意識，使其牢固樹立依法行政的執法責任意識，養成合法、合理行政的習慣和自覺性。必須讓廣大行政行為人意識到，手中的權力來自人民，它是人民以法律的形式授予行政機關及其工作人員的，使行政行為人時刻意識到手中的權力必須維護人民的利益，為人民服務。從而保證自由裁量權運行方向上和目的上的自制性與正義性。

提高行政行為人的道德水平。當行政行為人不是害怕法律的懲戒而不得不把私心深藏起來，而是因為內心的良知而合理行政時，道德的作用就顯現出來了。腐敗現象在改革開放之后之所以呈越來越嚴重之勢，與這一歷史時期人心的墮落和道德觀念的淪喪有著密切的關系。如果不改善道德人心，再多的反腐敗措施都可能落空。所以，道德在控制自由裁量權時并非一無是處，它的作用應該引起我們的重視和深入思考②。

 

趙康：《論行政自由裁量權的問題及應對措施》，北方文學 2011年第11期，第218頁。

② 在論述“內在控制”一節，主要參考了王武嶺，馬立成發表于《河北大學學報：哲社版》(保定),2000年第6期第98-102頁的《行政自由裁量權若干問題探析》。

四、結語

 綜上所述，自由裁量權的存在與擴大，有其合理的一方面，這樣，有利于發揮行政機關的能動作用，以實現高效的行政管理，滿足社會運行的需要。但另一方面,它的廣泛行使又可能被濫用，侵犯行政相對人的合法權利,對依法治國構成嚴重威脅。因此，用好行政自由裁量權這把雙刃劍[10]，關鍵是找準最佳結合點,使其最大程度發揮優點，克服不足。在行使裁量權的過程中得到有效規范，同時，以行政行為人為核心，以外在控制和內在控制相結合為手段，對行政自由裁量權進行全面有效的監控，以求有助于加強依法行政，最終實現法治國家這一既定的戰略目標。

參 考 文 獻

[1]陳輝.試論行政自由裁量權的行使原則[J].遼寧行政學院學報,2011,(7):36-43.

[2]陶維東,張霄,朱悅蘅.行政法與行政訴訟法[M].成都：西南財經大學出版社,2010.

[3]趙素艷.論行政自由裁量權的行使與監督[J].云南行政學院學報，2009，(3):116-119.

[4]王名揚.美國行政法[M].北京:中國法制出版社, 1995.

[5]李娟.行政自由裁量權監控的理論與實踐[J].法律科學，1996,(5):3-8.

[6]王武嶺，馬立成.行政自由裁量權若干問題探析[J].《河北大學學報：哲社版》(保定),2000,(6):98-102.

[7]曾海若.行政自由裁量權的自律與他律[J].貴州社會科學，2011，（5）：124-127.

[8]吳傳毅.論行政自由裁量權的行政控制[J].行政論壇，2012，（6）：59-64.

[9]司久貴.行政自由裁量權若干問題探討[J].行政法學研究，1998,(2):27-33.

[10]蘇慶原.行政自由裁量權探析[J].云南大學學報法學版，2011,(1):22-27.