罪刑相適應(yīng)原則的司法運(yùn)作

一、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義

二、刑罰的具體運(yùn)用存在的主要問(wèn)題

三、幾點(diǎn)思考

內(nèi) 容 摘 要

我國(guó)刑法確立了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這在我國(guó)法治化進(jìn)程中是舉足輕重的，是有廣泛而重要的意義的。但是刑事立法上的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則最后實(shí)現(xiàn)還有賴于刑事司法。現(xiàn)本文從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在司法實(shí)踐中刑罰適用存在的主要問(wèn)題、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則司法化的標(biāo)準(zhǔn)體系，建立量刑平衡機(jī)制和外部保障方面來(lái)探討我國(guó)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法運(yùn)作。

罪刑相適應(yīng)原則的司法運(yùn)作

引言

我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”這標(biāo)志著罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在我國(guó)刑法典中的確立。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對(duì)于刑事法治的科學(xué)、合理、文明和效益，具有廣泛而重要的意義，體現(xiàn)了刑罰運(yùn)用上的公平與正義的深刻內(nèi)涵。但是審視當(dāng)前司法實(shí)踐，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的執(zhí)行狀況令人堪憂，量刑不統(tǒng)一，不平衡現(xiàn)象較為嚴(yán)重，刑事立法上的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則只是粗線條，概括的。因此罪責(zé)刑相適應(yīng)原則最后還有賴于刑事司法。對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法實(shí)現(xiàn)的研究對(duì)于正確量刑，實(shí)現(xiàn)刑罰的公平、正義，促進(jìn)刑事司法法治化的進(jìn)程具有重大意義。

一、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是由罪刑相適應(yīng)原則演化和進(jìn)步而來(lái)的。傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則以客觀主義的犯罪觀和報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)刑罰與已然之罪，即犯罪的客觀危害相適應(yīng)，從19世紀(jì)末開(kāi)始，隨著刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派的崛起，其內(nèi)容逐步得到修正，從單純強(qiáng)調(diào)刑罰與已然之罪的相適應(yīng)，發(fā)展為刑罰之適用兼顧已然之罪與未然之罪即再犯可能性，同時(shí)注重刑罰與犯罪行為及犯罪人的個(gè)人情況（主觀惡性和人身危險(xiǎn)性）的相適應(yīng)，罪刑相適應(yīng)實(shí)際上已經(jīng)演進(jìn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)（1）。

我國(guó)刑法第五條明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”這就是說(shuō)犯多大的罪，便應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其輕重相當(dāng)?shù)男塘P。此條文的規(guī)定使我國(guó)刑事立法上確立了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，但是司法實(shí)踐中要做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，體現(xiàn)司法的公平正義，我們就有必要理解其深刻的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則應(yīng)分四層來(lái)理解，即：一、罪行大小決定法定刑的輕重配置，法定刑的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)。二、刑事責(zé)任程度決定宣告刑輕重，宣告刑應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。三、犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑罰是刑事責(zé)任的法律后果，刑事責(zé)任是罪刑關(guān)系的紐帶和橋梁并對(duì)罪刑關(guān)系起調(diào)節(jié)作用。四、罪、責(zé)、刑三者是有機(jī)統(tǒng)一的，是正確定罪與適當(dāng)量刑的指導(dǎo)方針。

二、刑罰的具體運(yùn)用存在的主要問(wèn)題

我國(guó)刑法把罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則，對(duì)于刑事立法和刑事司法具有重要的指導(dǎo)意義，其主要通過(guò)兩個(gè)環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)的，其一是立法上的“罪刑相當(dāng)”；其二是司法上的“罰當(dāng)其罪”，這兩個(gè)環(huán)節(jié)是不可分的。只有立法上的“罪刑相當(dāng)”，才能保證司法上的“罰當(dāng)其罪”，也只有司法上的“罰當(dāng)其罪”才能實(shí)現(xiàn)立法上的“罪刑相當(dāng)”，因此罪責(zé)刑相應(yīng)原則在刑罰上的具體運(yùn)用是至關(guān)重要的，才能使罪責(zé)刑相適應(yīng)原則得以體現(xiàn)（2）。但是司法實(shí)踐中，量刑的不公正和不均衡已經(jīng)成為一個(gè)重要的社會(huì)問(wèn)題。那司法實(shí)踐中，刑罰的運(yùn)用存在哪些主要問(wèn)題呢？筆者將從以下幾方面加以闡述：

1、不同法院之間量刑不平衡，同一法院不同法官量刑之間不平衡，刑事司法在全國(guó)范圍內(nèi)和區(qū)域范圍內(nèi)事實(shí)上無(wú)衡定標(biāo)準(zhǔn)，以及法院設(shè)置的地方化形成司法權(quán)力的地方化等諸多因素的影響，導(dǎo)致審判活動(dòng)在不同法院量刑不平衡，犯罪事實(shí)情節(jié)基本相同的條件，在不同地區(qū)的法院量刑懸殊。比如“可以型”量刑情節(jié)適用上，有的法院不管是法定的還是酌定的情節(jié)基本不予考慮，有的法院在裁量刑罰時(shí)，只考慮法定量刑情節(jié)，對(duì)酌定情節(jié)一概不理，有的法院一般情況下對(duì)法定的量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)能夠結(jié)合案件具體情況予以考慮。刑法的彈性條款過(guò)多，法定刑幅度過(guò)大，相應(yīng)的法官自由裁量權(quán)力過(guò)大，法官素質(zhì)不一，對(duì)刑法條文理解不一，法官之間量刑不平衡的現(xiàn)象非常普遍，法定刑適用上相同的案件，不同的合議庭會(huì)選擇不同的量刑幅度，進(jìn)而判處不同的刑罰。在從重量刑情節(jié)上，有的法官習(xí)慣頂格判刑，有的則在中間線以上量刑從輕處罰，自然判處結(jié)果就不同了。

2、刑罰適用在時(shí)間上，缺乏穩(wěn)定性

我國(guó)在時(shí)間上刑事政策對(duì)刑罰適用來(lái)說(shuō)影響較大，在不同時(shí)期刑罰的裁量不一。“嚴(yán)打”“專項(xiàng)斗爭(zhēng)”時(shí)期量刑總體趨重。“嚴(yán)打”“專項(xiàng)斗爭(zhēng)”過(guò)后，量刑又回落。又如在法治觀念上注重人權(quán)保護(hù)時(shí)，再加上輿論導(dǎo)向予以支持時(shí)法官對(duì)死刑案件非常慎重，不輕易判死刑，當(dāng)“嚴(yán)打”時(shí)法官又響應(yīng)政策號(hào)召寧重勿輕，死刑的案件呈上升趨勢(shì)。當(dāng)然刑事政策有指導(dǎo)的作用，但其不能超越法律，更不能以政策代替法律，因?yàn)檫@樣刑罰極不穩(wěn)定。司法的公平、正義將讓人產(chǎn)生質(zhì)疑，也影響判決的權(quán)威性，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也是相悖的。

3、從個(gè)案上來(lái)說(shuō)刑罰裁量輕重失當(dāng)。首先我國(guó)刑法在立法上法定刑的幅度較大，司法實(shí)踐中法官裁量就有很大的空間，個(gè)案量刑畸輕畸重現(xiàn)象較為普遍。當(dāng)然法官自由裁量能發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，但自由裁量權(quán)若沒(méi)有一個(gè)度，或標(biāo)準(zhǔn)，很容易導(dǎo)致權(quán)力濫用。在司法實(shí)踐中有的法官甚至認(rèn)為只要在法定幅度內(nèi)判處刑罰都是沒(méi)有錯(cuò)的。因此就出現(xiàn)了應(yīng)該考慮的量刑情節(jié)沒(méi)有考慮，導(dǎo)致刑罰畸輕畸重。從刑事裁判文書(shū)的內(nèi)容上很多沒(méi)有量刑情節(jié)的認(rèn)定就可看出法官只是滿足于對(duì)法定刑的選擇，忽視對(duì)罪量的把握，即法官只滿足于案件法定刑的幅度，不注重對(duì)量刑情節(jié)，以及刑法第61條規(guī)定的其它因素來(lái)考慮。到底要判多少年，很顯然法官的判刑帶有很強(qiáng)的隨意性，那量刑畸輕畸重的現(xiàn)象也就不足為奇了。

其次由于立法技術(shù)的原因，我國(guó)刑法彈性條款大量出現(xiàn)，有的是定罪條款，有的是法定刑適用條款，也有量刑情節(jié)條款。由于彈性條款字面都是表述不明確，籠統(tǒng)，內(nèi)涵又難以把握的條款，在司法實(shí)踐中，法官往往不依據(jù)罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以及立法精神去理解，對(duì)彈性條款的適用隨意性較大，且任意解釋適用，導(dǎo)致罪與非罪界限不清，刑罰輕重失當(dāng)。

4、法官量刑方法不一致

刑事裁判結(jié)果產(chǎn)生于法官定罪和量刑，它是法官分析判斷后決定刑罰的思維過(guò)程之結(jié)果體現(xiàn)。就目前司法實(shí)踐中存在的量刑方法而言，尚有經(jīng)驗(yàn)操作法、數(shù)學(xué)量刑法和電腦量刑法等各種方法誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣也無(wú)定論（3）。

我國(guó)刑法第61條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照本法有關(guān)規(guī)定判處”是我國(guó)審判工作“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的具體化和法律化，是量刑的原則，筆者認(rèn)為量刑方法其實(shí)質(zhì)是法官的邏輯推理過(guò)程，即法官量刑的思維方法。因此司法實(shí)踐中法官往往憑自己對(duì)法律的理解，以及辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)被告人予以量刑。有的法官受其思維影響往往對(duì)某一案件還未庭審，僅憑粗看案卷憑經(jīng)驗(yàn)先入為主，心中早已對(duì)被告人作出了量刑。因此法官在司法實(shí)踐中量刑方法的正確與否對(duì)司法公正來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。在目前無(wú)衡定量刑方法之下不同的法官有其不同的量刑方法，這必然導(dǎo)致量刑的不一，若法官對(duì)法律的理解認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將導(dǎo)致量刑失當(dāng)。

三、幾點(diǎn)思考

在解決司法化課題中，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注兩個(gè)問(wèn)題。一是構(gòu)建量刑的司法標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)立法標(biāo)準(zhǔn)的不足，并致力于立法原則的具體化，可操作性；二是建立一套刑罰裁量的控制措施。

刑事裁判結(jié)果產(chǎn)生于法官定罪和量刑，它是法官分析判斷后決定刑罰的思維過(guò)程之結(jié)果體現(xiàn)，定罪的法律標(biāo)準(zhǔn)是刑法中的犯罪構(gòu)成和罪名，見(jiàn)諸于《刑法》總則和分則當(dāng)中，而量刑是對(duì)刑罰具體運(yùn)用的裁量和決定，其中又涉及刑罰種類、量刑幅度、量刑情節(jié)和量刑方法等諸多問(wèn)題，在實(shí)踐中存在的量刑方法而言尚有經(jīng)驗(yàn)操作法、數(shù)字量刑法和電腦量刑法等，各種方法誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣無(wú)科學(xué)定論。

（一）確定量刑基準(zhǔn)點(diǎn)

所謂量刑基準(zhǔn)是指對(duì)已確定運(yùn)用一定幅度法定刑的抽象個(gè)罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下僅依其構(gòu)成事實(shí)所應(yīng)當(dāng)判處的刑罰量。量刑基準(zhǔn)由于受事實(shí)和法律的不確定性影響，不可能是一個(gè)精確的數(shù)值或“點(diǎn)”，在很多情況下，它仍然可能是一個(gè)幅度，量刑基準(zhǔn)的這種幅度與法定刑幅度頗為相似，只是量刑基準(zhǔn)幅度的“域”的范圍較為緊縮而已（4），量刑基準(zhǔn)是抽象符合刑法分則某罪犯罪構(gòu)成的既遂事實(shí)，根據(jù)法定性應(yīng)判處的刑罰，其不考慮案件的量刑情節(jié)，是具體個(gè)案宣告刑罰時(shí)的參照，但宣告刑的確定，還必須依據(jù)量刑因素進(jìn)行再次調(diào)整。從我國(guó)司法實(shí)踐刑罰的適用存在問(wèn)題及成因的分析中可以看出，量刑中的問(wèn)題與當(dāng)前我國(guó)刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)，量刑方法不足具有直接聯(lián)系。而確立量刑基準(zhǔn)可以為法官的法定刑運(yùn)用設(shè)置一道起碼的柵欄，作為一種具體而又明晰的參照物引導(dǎo)法官的量刑行為。確定量刑基準(zhǔn)點(diǎn)的方法，在理論界觀點(diǎn)不一，目前的觀點(diǎn)有中線論、分格論、形勢(shì)論、主要因素論、重心論等，但在具體操作主要集中于實(shí)證分析法，實(shí)證分析法，即針對(duì)某一種犯罪及大量的業(yè)已判決的案例作為調(diào)查對(duì)象，以計(jì)算的方法查明“平均化”的刑罰量的量刑基準(zhǔn)確定方法，主張如果某種情況的犯罪在一定時(shí)期內(nèi)量刑都相對(duì)集中于法定刑范圍內(nèi)某個(gè)狹小的量刑數(shù)值之內(nèi)，這個(gè)較小的范圍就是該狀況犯罪的量刑常量，它應(yīng)該成為類似罪的量刑起點(diǎn)，實(shí)證分析法以宣告刑為分析對(duì)象，得出犯罪重心結(jié)果，是一種較為合理、容易操作的方法。但是已判決的案例有可能存在錯(cuò)誤而導(dǎo)致實(shí)證分析法得出的結(jié)果難免出現(xiàn)錯(cuò)誤。因此，必須對(duì)得出的量刑基準(zhǔn)進(jìn)行定期的修正。

（二）量刑情節(jié)的劃分

根據(jù)刑法第61條的規(guī)定，決定刑罰時(shí)的根據(jù)，主要是根據(jù)犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害性，這里的犯罪性質(zhì)主要指定罪，犯罪情節(jié)學(xué)理上一般認(rèn)為指刑法總則所規(guī)定的量刑情節(jié)，包括社會(huì)危害性情節(jié)和人身危險(xiǎn)性情節(jié)。因此，我們可以將量刑情節(jié)按社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性進(jìn)行劃分，再分類進(jìn)行提取。這樣劃分的意義在于，對(duì)量刑要素適用時(shí)可以為各要素對(duì)量刑的作用力大小提供評(píng)判的參考依據(jù)，防止量刑出現(xiàn)明顯偏差。酌定情節(jié)是指法律上沒(méi)有明文規(guī)定的而在審判實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)，在量刑時(shí)靈活掌握酌情適用的量刑情節(jié)。酌定量刑情節(jié)應(yīng)納入量刑研究之中，并加以規(guī)范適用（5）。

1．法定量刑情節(jié)

體現(xiàn)社會(huì)危害性情節(jié)。包括以下幾個(gè)方面：

（1）犯罪構(gòu)成法條性客觀行為之量刑情節(jié)

犯罪構(gòu)成固然解決定罪問(wèn)題，但刑法條文規(guī)定的罪狀性構(gòu)成條件，突出表明了該種犯罪的社會(huì)危害性特征，且大多是對(duì)犯罪的客觀行為的明示性規(guī)定。因而在確定某一行為達(dá)到犯罪程度應(yīng)予懲罰時(shí)，犯罪的客觀方面構(gòu)成事實(shí)的輕重程度在評(píng)定罪行輕重時(shí)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)評(píng)價(jià)情節(jié)要首先予以考慮的。

（2）情節(jié)加重、結(jié)果加重法條性量刑情節(jié)

我國(guó)刑法在法定刑適用規(guī)定中大量采用了情節(jié)加重和結(jié)果加重的形式。有單一的情節(jié)加重，有單一的結(jié)果加重，也有情節(jié)加重并結(jié)果加重的等形式。這些法定刑加重情形的規(guī)定，一方面可以為加重之前的法定刑的適用提供判斷犯罪社會(huì)危害程度輕重的法條依據(jù)。另一方面，在適用加重法定刑時(shí)，也同樣應(yīng)當(dāng)將法定情形作為量刑情節(jié)。

（3）犯罪形態(tài)之量刑情節(jié)

我國(guó)刑法總則根據(jù)各種犯罪形態(tài)的社會(huì)危害性程度不同，規(guī)定了輕重有別的處罰原則，因而犯罪形態(tài)應(yīng)當(dāng)成為量刑情節(jié)加以充分考慮。

“應(yīng)當(dāng)型”犯罪形態(tài)。即刑法總則對(duì)某種犯罪形態(tài)在處罰時(shí)作出剛性規(guī)定，量刑時(shí)必須遵照?qǐng)?zhí)行。其中以同一犯罪形態(tài)對(duì)量刑影響的功能多少為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為單功能情節(jié)和多功能情節(jié)。前者是對(duì)量刑只具有單一功能的量刑情節(jié)，它對(duì)量刑的影響只有一種可能性，如主犯應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織指揮的全部罪行處罰，屬于單功能情節(jié)；后者是對(duì)量刑具有兩種以上功能的量刑情節(jié)，它對(duì)量刑的影響具有兩種以上可能性，如從犯可能產(chǎn)生從輕、減輕與免除處罰的影響。一般而言，多功能情節(jié)對(duì)量刑的作用力要大于單功能情節(jié)。

“可以型”犯罪形態(tài)。即刑法總則對(duì)某種犯罪形態(tài)在處罰時(shí)作出選擇性規(guī)定，作為量刑的指導(dǎo)。

（4）刑法分則特別性規(guī)定之量刑情節(jié)

即指刑法分則在對(duì)基本犯罪作出定罪處罰規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)特殊主體以及犯罪的特殊情形所作出的處罰規(guī)定。

體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性情節(jié)，包括以下幾個(gè)方面：

（1）從重處罰型量刑情節(jié)

刑法規(guī)定主要體現(xiàn)在累犯從重處罰情節(jié)。

（2）從輕處罰型量刑情節(jié)

刑法規(guī)定主要體現(xiàn)刑法總則和分則中，如立功、自首等。

2．酌定量刑情節(jié)

酌定量刑情節(jié)一般包括以下二類：

體現(xiàn)社會(huì)危害性情節(jié)，主要包括以下幾個(gè)方面：   （1）犯罪侵害的對(duì)象。侵害的對(duì)象具體情況不同，行為的社會(huì)危害性程度不同，因而對(duì)量刑的影響也不同。

（2）犯罪手段。犯罪手段在法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件的情況下，手段是否殘酷、卑劣、狡猾，反映了行為的社會(huì)危害性程度不同，對(duì)量刑的作用也不同。

（3）犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)。犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)在法律沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，對(duì)量刑也有作用。

體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性情節(jié)。主要包括以下方面： 

（1）犯罪動(dòng)機(jī)及犯罪起因。犯罪動(dòng)機(jī)是否卑鄙、惡劣，表明犯罪人主觀惡性程度不同，對(duì)量刑具有一定的作用。

（2）犯罪后的態(tài)度。犯罪分子犯罪后真誠(chéng)坦白，主動(dòng)交待罪行，積極退贓。主動(dòng)賠償損失，采取措施消除或者減輕危害后果，反映出犯罪分子的主觀惡性的減少，應(yīng)酌情從輕處罰。但是，相反情況的，則不能作為從重處罰情節(jié)。

上述四類，僅是從量刑研究的角度進(jìn)行表述的，并不能涵蓋所有的量刑情節(jié)，筆者在此提供的是一種量刑標(biāo)準(zhǔn)體系基本要素的構(gòu)建方法。而要確立各罪明確具體的量刑情節(jié)，則應(yīng)當(dāng)由專門(mén)的組織根據(jù)刑法、司法解釋關(guān)于各罪的規(guī)定以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，按照這一方法分類進(jìn)行提取、確定。

（三）量刑情節(jié)適用規(guī)則

量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)遵循一定的規(guī)則來(lái)適用，司法實(shí)踐中量刑情節(jié)的運(yùn)用應(yīng)遵守以下規(guī)則。

1、量刑情節(jié)的功能確定：適用法定量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確定量刑情節(jié)的基本功能及其作用力的大小；如果某一法定量刑情節(jié)具有從輕、減輕或者免除處罰等兩種以上的功能，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇、適用排列在前的功能；只有當(dāng)前列功能與具體量刑情節(jié)的實(shí)際作用力明顯不相匹配時(shí)，才能依次考慮適用后列功能。

2、同向量刑情節(jié)的適用： 當(dāng)一案中具有多個(gè)同向法定量刑情節(jié)時(shí)，一般遵循每個(gè)量刑情節(jié)均應(yīng)得到實(shí)際評(píng)價(jià)原則，分別對(duì)每個(gè)量刑情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)、適用。評(píng)價(jià)、適用各個(gè)量刑情節(jié)的先后順序，應(yīng)當(dāng)以逐一評(píng)價(jià)量刑情節(jié)的實(shí)際需要為轉(zhuǎn)移。如當(dāng)從輕與減輕處罰情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“先減后輕”的順序予以適用。如果適用其中一個(gè)量刑情節(jié)已使其他量刑情節(jié)的作用力完全被包容的，則其他量刑情節(jié)無(wú)需獨(dú)立適用。如從輕、減輕處罰情節(jié)與免除處罰情節(jié)并存時(shí)，可以直接選擇免除處罰。

3、逆向量刑情節(jié)的適用：當(dāng)一案中具有多個(gè)逆向法定量刑情節(jié)時(shí)，評(píng)價(jià)、適用各個(gè)量刑情節(jié)的先后順序，應(yīng)當(dāng)先以逐一評(píng)價(jià)每個(gè)量刑情節(jié)的實(shí)際需要為轉(zhuǎn)移。如當(dāng)從重與減輕處罰情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“先減后重”的順序予以適用（6）。在確有必要對(duì)兩個(gè)以上的逆向量刑情節(jié)作出適當(dāng)取舍時(shí)，一般以有利于被告人為取舍的依據(jù)。如當(dāng)從重與從輕處罰情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“先重后輕”的順序予以適用，以保證基礎(chǔ)危害行為所對(duì)應(yīng)的刑罰量接近法定刑幅度的下限時(shí)，從輕處罰情節(jié)有必要的裁量空間。如果基礎(chǔ)危害行為所對(duì)應(yīng)的刑罰量已經(jīng)接近或位于法定刑幅度的上限，從重處罰情節(jié)的作用力又大于從輕處罰情節(jié)的，才可以排除適用從輕處罰情節(jié)或者適用“輕重相抵”的方法，判處接近或等于法定刑幅度上限的刑罰。

4、量刑情節(jié)的效力評(píng)價(jià)：評(píng)價(jià)各個(gè)量刑情節(jié)的作用力大小時(shí)，一般遵循的規(guī)則是：“應(yīng)當(dāng)情節(jié)”優(yōu)于“可以情節(jié)”；法定量刑情節(jié)優(yōu)于酌定量刑情節(jié)；罪中情節(jié)優(yōu)于罪前和罪后情節(jié)。

5、加重處罰情節(jié)的適用：適用加重處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守必要的限度：如犯盜竊、詐騙罪，同時(shí)具有累犯等情節(jié)，依法需升格至上一個(gè)法定刑幅度量刑的，應(yīng)當(dāng)遵守兩個(gè)限制性條件：（1）基礎(chǔ)危害行為所對(duì)應(yīng)的刑罰量應(yīng)當(dāng)接近上一個(gè)法定刑幅度；否則，一般只能在本幅度內(nèi)從重處罰；（2）升格至上一個(gè)法定刑幅度后不能隨意加重處刑，一般以加重一格判處刑罰為限度。根據(jù)我國(guó)刑法通說(shuō)及審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，刑格可按九格掌握：即一年、二年、三年、五年、七年、十年、十五年、無(wú)期徒刑和死刑。

6、減輕處罰情節(jié)的適用：適用減輕處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意下列問(wèn)題：（1）減輕處罰是指低于基礎(chǔ)危害行為所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的最低刑判處刑罰，不包括最低刑的本數(shù)在內(nèi)。（2）適用減輕處罰，一般以減輕至下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)裁判刑罰為宜；適用一個(gè)減輕處罰情節(jié)所減輕的刑罰量，以原判刑罰的二分之一為限度；在審判委員會(huì)三分之二以上的委員認(rèn)為確有必要時(shí)，可以超限度或跨法定刑幅度減輕判處刑罰，但不能免除處罰。（3）主刑被依法減輕時(shí)，附加刑原則上應(yīng)當(dāng)一并減輕；但適用原法定刑幅度中的附加刑實(shí)際上對(duì)被告人有利的除外。如果適用“可以”減輕處罰情節(jié)所選擇的主刑沒(méi)有明文對(duì)應(yīng)的附加刑，且確有必要對(duì)被告人實(shí)施經(jīng)濟(jì)上制裁的，也可以適用原法定刑幅度中的附加財(cái)產(chǎn)刑，酌情從寬判處附加刑。（4）對(duì)犯罪單位減輕判處罰金刑時(shí)，如果下一個(gè)法定刑幅度所設(shè)定的罰金倍比數(shù)完全相同的，可以低于法定最低倍比數(shù)酌情判處罰金。

參考文獻(xiàn)：

1. 于志剛,蘇長(zhǎng)青;論罪刑相適應(yīng)原則[J];中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào);1997年04期

2. 張屹;罪刑相適應(yīng)原則的司法實(shí)現(xiàn)[J];法學(xué);2004年01期

3. 黃祥青;量刑規(guī)范及其方法的選擇[J];法律適用;2004年10期

4. 周光權(quán);量刑基準(zhǔn)研究[J];中國(guó)法學(xué);1999年05期

5. 周光權(quán);量刑規(guī)范化:可行性與難題[J];法律適用;2004年04

6. 鄧小剛,朱桂蓮;罪刑相適應(yīng)與現(xiàn)代刑法[J];湖北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版);1998年05期