特殊防衛(wèi)權(quán)制度在實踐中出現(xiàn)的問題和制度完善的建議(二)

第三種觀點認為，特殊防衛(wèi)的成立條件應當具備以下四個方面：（1）前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）時機——必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時；（3）對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的；（4）主觀條件——必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖，即必須是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利。

筆者以為，應借鑒德、法、日、意等國刑事立法精神，采用“現(xiàn)實危險說”，例如意大利《刑法典》第52條規(guī)定“為了維護自己或他人的權(quán)利免遭非法侵害的現(xiàn)實危險而被迫實施行為的，只要其防衛(wèi)行為與侵害行為相對稱，不受處罰。”日本《刑法典》第52條規(guī)定“面對非法侵害的現(xiàn)實危險，為保護自己或他人權(quán)利免受侵害而被迫實施行為的人，在防衛(wèi)與侵害相對稱的情況下，不應受到處罰。”所謂“危險”是指暴力侵害對于人身權(quán)利造成危險性，且通過對暴力侵害人造成一定人身損害可以予以排除，而不是已經(jīng)發(fā)生危害結(jié)果或不能通過合法的防衛(wèi)予以排除的危險。“現(xiàn)實性”是指危險不立即排除就會從或然性狀態(tài)的轉(zhuǎn)化為已然性狀態(tài)。在上一案例中，從甲的言語及行為表明，甲有可能再次進行強奸，甚至有可能殺人滅口。乙所處的危險有現(xiàn)實性，可以對甲實行特殊防衛(wèi)權(quán)。