論經(jīng)濟法體系的合理構(gòu)建

一、管制、規(guī)制與監(jiān)管。

二、干預(yù)與調(diào)控。

三、我國的選擇——以規(guī)制（監(jiān)管）為重心的探索。

內(nèi) 容 摘 要

 從管制、規(guī)制和監(jiān)管的性質(zhì)來比較三者的異同，并闡明三者同是微觀經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的調(diào)整手段；對干預(yù)和調(diào)控的解讀，通過對二者詞義的比較并結(jié)合中國經(jīng)濟發(fā)展的歷史和現(xiàn)狀得出結(jié)論：在中國使用調(diào)控比干預(yù)更加符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展要求，特別是在宏觀領(lǐng)域的管理。關(guān)于我國經(jīng)濟政策和經(jīng)濟立法的選擇，即以規(guī)制為研究中心的法律與政府管理市場經(jīng)濟之間的互動。

論經(jīng)濟法體系的合理構(gòu)建

 

 一、管制、規(guī)制與監(jiān)管　　管制、規(guī)制與監(jiān)管都是英文“regulation”的不同翻譯，對于日本學(xué)者的著述傾向于將它譯為規(guī)制，如金澤良雄在《經(jīng)濟法概論》一書中第一編第四章所談及的問題就是“經(jīng)濟法中的規(guī)制”，植草益的《微觀規(guī)制經(jīng)濟學(xué)》等。對于英美學(xué)者的著述則更傾向于使用管制，如丹尼爾•史普博的著作是《管制與市場》，施蒂格勒的《產(chǎn)業(yè)組織與政府管制》等。而在國內(nèi)的經(jīng)濟學(xué)著述中，管制與規(guī)制的運用也無統(tǒng)一的規(guī)范，如王俊豪所著《政府管制經(jīng)濟學(xué)導(dǎo)論》，馬昕等所著《管制經(jīng)濟學(xué)》，謝地所著《政府規(guī)制經(jīng)濟學(xué)》，王雅莉所著《公共規(guī)制經(jīng)濟學(xué)》，張維迎的《管制與信譽》等。在經(jīng)濟法學(xué)著述中，結(jié)合經(jīng)濟法的調(diào)整對象和調(diào)整方法，學(xué)者們大多數(shù)使用的是市場規(guī)制，如漆多俊在《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》第十章所述內(nèi)容即是“市場規(guī)制法原理與制度體系”，監(jiān)管在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域很少見，但是在法學(xué)領(lǐng)域，有的學(xué)者將市場監(jiān)管法和市場規(guī)制法并列為微觀經(jīng)濟法范疇，是干預(yù)市場微觀領(lǐng)域的不同手段。如盧炯星認為，市場監(jiān)管法與市場行為規(guī)制法同屬于微觀經(jīng)濟法范疇，但兩者卻各有不同。有的學(xué)者認為，在與法律密切聯(lián)系的層面上，管制、規(guī)制與監(jiān)管并無本質(zhì)區(qū)別，既包括與此相關(guān)的政策，也包括為實施政策而制定的法律法規(guī)。還有學(xué)者認為：管制原意是指有系統(tǒng)地進行管理和節(jié)制，并含有規(guī)則、法律和命令的基本含義，通常理解為政府對經(jīng)濟活動的管理和限制，要比監(jiān)管的范圍大的多，監(jiān)管只是管制的一種，是從維護安全，降低風(fēng)險角度進行的管制。管制與規(guī)制并無不同，只是“regulation”的不同翻譯而已，無論管制更多的適用于政策性討論也好，規(guī)制側(cè)重于管制法律表現(xiàn)形式也好，這些區(qū)別對于實質(zhì)性研究并無意義，因此我們的研究重點不應(yīng)該是刻意追求到底是該用規(guī)制還是用管制，而是應(yīng)當(dāng)著眼于經(jīng)濟運行的整體來掌握適用的范圍以及與其他經(jīng)濟管理方法的區(qū)別　　 1、管制（規(guī)制）的性質(zhì)　　丹尼爾•耶金在他的一書《制高點——重建現(xiàn)代政府與市場之爭中》寫到的管制（規(guī)制）在戰(zhàn)前與戰(zhàn)后被接受的程度和內(nèi)容有非常大的差別，這是什么原因呢？在查看了相關(guān)資料后得出這樣的結(jié)論：戰(zhàn)前的管制（規(guī)制）才是真正意義上的管制，政府的手伸向市場的各個微觀領(lǐng)域，因此它指的是對微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的直接監(jiān)督和管理。而凱恩斯主義則將政府從微觀拉向宏觀，主張管理總體經(jīng)濟而不是具體的市場運作。因此，凱恩斯主義被賦予了另外一種名稱“政府干預(yù)”，用與區(qū)分政府管制（規(guī)制）。丹尼爾•史普博認為管制是由行政機構(gòu)制定并執(zhí)行的直接干預(yù)市場配置機制或者間接改變企業(yè)和消費者的供需決策的一般規(guī)則或者特殊行為。金澤良雄認為規(guī)制可以理解為是對于一定的行為規(guī)定了一定的秩序，而起到限制的作用，經(jīng)濟法規(guī)制的對象就是經(jīng)濟生活涉及到生產(chǎn)、交換、分配、消費等經(jīng)濟循環(huán)的全部過程，并包括與此有關(guān)的金融、運輸?shù)取＞S斯卡西認為，政府管制是政府以制裁手段對個人或組織的自由決策的一種強制性限制，政府的主要資源是強制力，政府管制就是以限制經(jīng)濟主體的決策為目的而運用這種強制力。植草益認為，政府管制是社會公共機構(gòu)依照一定的規(guī)則對企業(yè)的活動進行限制的行為。我國學(xué)者王俊豪則將管制定義為具有法律地位的、相對獨立的政府管制者（機構(gòu)），依照一定的法規(guī)對被管制者（主要是企業(yè)）所采取的一系列行政管理與監(jiān)督行為。因此，管制（規(guī)制）的性質(zhì)是對微觀經(jīng)濟領(lǐng)域和主體的干預(yù)　　2、監(jiān)管及市場監(jiān)管法　　監(jiān)管，有學(xué)者將其解釋為監(jiān)督和管理，但其并不是監(jiān)督和管理的內(nèi)涵的簡單相加，而是有特定的含義。國外有學(xué)者認為：監(jiān)管是國家憑借政治權(quán)力對經(jīng)濟個體自由決策所實施的強制性限制。國內(nèi)也有學(xué)者認為：監(jiān)管就是由監(jiān)管者為實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)而利用各種監(jiān)管手段對被監(jiān)管者所采取的一種有意識的和主動的干預(yù)和控制的活動。盧炯星給監(jiān)管下了這樣一個定義：監(jiān)管就是市場運作的條件下，以矯正、改善市場機制為目的，政府對市場經(jīng)濟行為的干預(yù)和干涉，或者說，監(jiān)管就是政府根據(jù)法律制定與執(zhí)行規(guī)章的行為，因此，市場監(jiān)管就是監(jiān)管主體制定各類市場的行為規(guī)則，并通過執(zhí)行這些行為規(guī)則來減少市場失靈、構(gòu)建市場秩序、保護投資者權(quán)益、促進市場競爭及實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。市場監(jiān)管法作為經(jīng)濟法需要研究的一個新興領(lǐng)域，是隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，政府與市場的矛盾不斷加深，而逐漸進入法學(xué)家們的研究視野中。目前學(xué)界關(guān)于此方面系統(tǒng)化、專門化的研究不多。但是，市場監(jiān)管法在微觀經(jīng)濟法中具有重要的地位，它是調(diào)整市場在運行過程中，監(jiān)管主體對市場主體及其市場行為進行監(jiān)督管理所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范總和。市場監(jiān)管法不僅是市場主體進行市場運營的準則，也是市場監(jiān)管主體依法監(jiān)督、持續(xù)審慎監(jiān)管、有效監(jiān)管的依據(jù)，對于保障市場的安全與秩序、維護市場主體的合法權(quán)益，保障市場公平有效的競爭有著不可替代的作用。　　對市場監(jiān)管法進行研究的學(xué)者們一致認為，它是屬于經(jīng)濟法，而且應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的獨立組成部分。它與市場規(guī)制法雖然都是調(diào)節(jié)微觀經(jīng)濟的法律，但是作用的領(lǐng)域卻各不相同。經(jīng)濟法學(xué)界注意力普遍集中在體現(xiàn)調(diào)整國民經(jīng)濟總體運行的宏觀調(diào)控法和維護市場競爭的微觀市場規(guī)制法，對于市場監(jiān)管法很少提及，這在各個法學(xué)著述中可以發(fā)現(xiàn)大多學(xué)者將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法，如漆多俊的《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》、《經(jīng)濟法學(xué)》，邱本的《自由競爭與秩序調(diào)控》等。有的則用市場規(guī)制法包含了市場監(jiān)管法，但是對于兩種微觀領(lǐng)域的調(diào)控措施又沒能很好的協(xié)調(diào)兩者的差異。在研究微觀經(jīng)濟立法時，沒有必要區(qū)別市場規(guī)制與市場監(jiān)管，因為微觀經(jīng)濟活動的配置應(yīng)該交給市場，政府只是在市場失靈時的一個次優(yōu)選擇，所以微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的立法就應(yīng)該本著少管，間接管理的原則。當(dāng)需要管理一項經(jīng)濟事務(wù)時，根本不用區(qū)別是規(guī)制范疇還是監(jiān)管范疇，我們的著眼點應(yīng)該是什么時候管以及如何管的問題　　二、干預(yù)與調(diào)控　　干預(yù)一詞在國家與市場的博弈過程中似乎歷來就被視為國家或者政府的一項權(quán)力，在讀了丹尼爾•耶金的《制高點——重建現(xiàn)代政府與市場之爭》一書后發(fā)現(xiàn)，在英美國家，管制與干預(yù)有過一次巧妙的交鋒，而分水嶺就是1929年的經(jīng)濟危機。此后大多數(shù)文獻都使用的是干預(yù)，以區(qū)分危機前的管制。探究其中的原因，是凱恩斯和他的著作《就業(yè)、利息和貨幣通論》所引起的變化。眾所周知，經(jīng)濟危機后，美國民眾強烈呼吁政府出來“主持大局”，他們一方面迫切希望政府能夠利用自己的權(quán)力增加就業(yè)、降低通貨膨脹、恢復(fù)市場等，而另一方面，特別是曾經(jīng)一度控制市場的資本家們，害怕政府的介入會影響到他們的活力和發(fā)展，不想再回到20世紀初那種被管制的時代，更不需要一個什么都管的政府。因此，在這種躊躇中，管制逐漸淡出美國人民的經(jīng)濟生活，政府發(fā)現(xiàn)他們試圖再次激活管制的計劃有些力不從心。　　調(diào)控一詞在西方很少被使用，而在我國的經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟法學(xué)領(lǐng)域被使用的頻率很高，特別是當(dāng)與另外一個詞——宏觀一起使用時，就構(gòu)成了通說認為的國家調(diào)整經(jīng)濟的兩大手段之一，即宏觀調(diào)控。調(diào)控與上述的干預(yù)在特定語境下有著同樣的內(nèi)涵，就是國家對宏觀經(jīng)濟生活的管理與監(jiān)督　　 1、干預(yù)　　 即使是對政府干預(yù)最具權(quán)威性的斯蒂格利茨的著作《政府為什么干預(yù)經(jīng)濟》中，也沒有對干預(yù)一詞進行解釋。但是他有一段形象的描繪來說明政府干預(yù)是對的，這對于理解干預(yù)有一定幫助：保險公司不能完全區(qū)分高風(fēng)險與低風(fēng)險的客戶，對同樣巨額財產(chǎn)保險收同樣的保險費吸引的往往是高風(fēng)險的客戶，低風(fēng)險的家庭買保險的可能性比較小。有那么多高風(fēng)險客戶，保險公司的賠償金額巨大，所以公司進行“干預(yù)”限定保險范圍，不讓人們想保多少就保多少，這樣做可以激勵人們安裝防火系統(tǒng)或者采取其他措施來降低火災(zāi)風(fēng)險。又如勞資關(guān)系，純市場體系，假定雇主掌握每個雇員的大量信息，那就可以經(jīng)常調(diào)整工資以便使每個人生產(chǎn)出最多的產(chǎn)品，偷懶的工資少于勤快的。但是雇主并不掌握所有這些情況，所以走捷徑采取某些“干預(yù)”，如補貼午餐費，以提高積極性從而提高平均生產(chǎn)效率。從中文詞義來講干預(yù)的意思是過問別人的事情。干預(yù)是一種外在力量的影響，市場有著自身的運作機制如供求機制、價格機制、價值規(guī)律等，政府對其進行干預(yù)的確是一種外來權(quán)力的干涉，相對于政府來說，市場的確是“別人的事情”。在看看資本主義國家經(jīng)濟法發(fā)展歷史，由于過度的競爭導(dǎo)致壟斷妨礙了自由的市場環(huán)境，于是政府通過制定法律來規(guī)范市場主體的行為，簡單來說就是先有市場和市場失靈從而產(chǎn)生了經(jīng)濟法。這也足以說明，在私有制度國家，使用干預(yù)一詞是非常的貼切，雖然即使學(xué)者們也沒有做如此的區(qū)分，如馬克•波爾曼在他的文章《美國聯(lián)邦政府的歷史演變與國家的經(jīng)濟角色》中談到19世紀末政府的經(jīng)濟政策時使用的是：干預(yù)的加強，并沒有使用當(dāng)時流行的詞語管制。在國家與市場不斷協(xié)調(diào)的今天，用干預(yù)來表示宏觀領(lǐng)域的調(diào)節(jié)，用管制來表示微觀領(lǐng)域的管理更加符合經(jīng)濟發(fā)展的方向　　 2、宏觀調(diào)控　　 漆多俊給宏觀調(diào)控的定義是：國家用以調(diào)節(jié)經(jīng)濟的各種引導(dǎo)促進方式發(fā)達并形成系統(tǒng)后的綜合體現(xiàn)，是國家運用引導(dǎo)促進系統(tǒng)調(diào)節(jié)經(jīng)濟的基本方式，國家從社會經(jīng)濟的宏觀和總體角度，運用國家計劃、經(jīng)濟政策和各種調(diào)節(jié)手段，引導(dǎo)和促進社會經(jīng)濟活動，以調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)和運行，維護和促進社會經(jīng)濟的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。從這個定義可以看出，由于國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)的本質(zhì)是宏觀和總體的，作為國家調(diào)節(jié)基本方式之一，國家所運用的引導(dǎo)促進方式也主要是對社會經(jīng)濟宏觀和總體上的引導(dǎo)和促進。國家引導(dǎo)促進的主要著眼點和目的是社會經(jīng)濟的宏觀結(jié)構(gòu)和總體運行，所實施的措施重在影響社會經(jīng)濟的全局，而不僅僅觸及某些局部和個體。宏觀調(diào)控的作用方式具有指導(dǎo)性，并非強制干預(yù)或者直接參加經(jīng)營活動，而是按照宏觀規(guī)劃目標(biāo)和方向，給社會經(jīng)濟活動者以指導(dǎo)、鼓勵、幫助和服務(wù)，引導(dǎo)促進社會經(jīng)濟發(fā)展。調(diào)控本身具有內(nèi)在力量自發(fā)作用于外在的意思，中國政府相對于中國的市場經(jīng)濟來說是一個內(nèi)部的力量，是政府建立了市場，并且運用自身的權(quán)力來規(guī)范市場運行。可以說是自己建立自己管理。因此用調(diào)控代替干預(yù)來說明政府在宏觀領(lǐng)域的調(diào)節(jié)更加符合我國經(jīng)濟發(fā)展歷史和國情　　三、我國的選擇——以規(guī)制（監(jiān)管）為重心的探索　　中國經(jīng)濟政策的選擇和發(fā)展方向以及經(jīng)濟法的制定，應(yīng)當(dāng)有自己的特點，不能一味的效仿英美國家或者采用單一的手段，而應(yīng)該是：立足宏觀調(diào)控，微觀領(lǐng)域重在研究哪些規(guī)制（監(jiān)管）是現(xiàn)階段必須但是長遠要“退出”的，哪些無論是現(xiàn)階段和長遠都要“退出”的，哪些現(xiàn)階段很“弱”而長遠需要加強的，哪些是現(xiàn)階段和長遠都是必須的。并且完善和發(fā)展宏觀調(diào)控法、以及市場規(guī)制（監(jiān)管）法，明確二者的界限，發(fā)現(xiàn)二者的聯(lián)系，從而能夠靈活的運用于實踐當(dāng)中。　　 在研究經(jīng)濟立法時，我們要有這樣一個邏輯起點：具體的政府市場經(jīng)濟活動和經(jīng)濟立法到底是怎樣一種關(guān)系。徐杰老師用了一個很貼切的詞語——互動。首先要考慮政府經(jīng)濟活動及其變化是如何影響法律體系的建構(gòu)和運轉(zhuǎn)，其次是法律的制定和適用又是如何影響政府管理經(jīng)濟秩序的形成。在經(jīng)濟立法研究過程中，應(yīng)當(dāng)把政府規(guī)制（監(jiān)管）視為研究的重心，這不僅因為宏觀調(diào)控的理論研究遠遠豐富于對微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的研究，更重要的是，政府規(guī)制（監(jiān)管）是直接作用于各個市場主體和具體的經(jīng)濟活動中，一旦政策有所偏差，市場參與者將是最直接的受害者。微觀經(jīng)濟運行和資源配置，市場這個看不見的手是主導(dǎo)，所以對于市場規(guī)制（監(jiān)管）的研究更側(cè)重于個案的分析。我國有著很深的計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)，如何將傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制過渡到現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的規(guī)制（監(jiān)管），這也是為什么政府規(guī)制（監(jiān)管）確實應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟法研究重心的深刻的體制原因。　　有了這樣一個邏輯起點，我們的研究應(yīng)該遵循這樣的邏輯不斷深入：(1)國家規(guī)制（監(jiān)管）市場經(jīng)濟的度；(2)國家對經(jīng)濟的管理如何影響經(jīng)濟立法；(3)我國經(jīng)濟法應(yīng)該有怎樣一種體系框架　　 1、確定政府規(guī)制（監(jiān)管）的度　　 理論界對于這方面的研究從來就沒有間斷過，可是并沒有太大的突破，因為面對千變?nèi)f化的市場活動，要作一個定量分析是非常困難的，而且這個度也不是一成不變的，它是一個動態(tài)發(fā)展的過程，在受許多因素影響下，不斷維持這一種動態(tài)平衡　　 2、規(guī)制（監(jiān)管）程度對經(jīng)濟立法的影響　　 法律規(guī)范對政府規(guī)制（監(jiān)管）權(quán)限的界定以及對政府取得、行使規(guī)制（監(jiān)管）權(quán)程序的規(guī)定，在加大了政府管制成本的同時，又對政府管理活動形成了監(jiān)督，因此在防止政府過度規(guī)制（監(jiān)管）或者濫用規(guī)制（監(jiān)管）權(quán)方面具有提高政府管理效益的作用。但是由于政府規(guī)制（監(jiān)管）要發(fā)揮作用主要還是依賴政府機構(gòu)主動行使權(quán)利如處罰權(quán)，因此規(guī)制（監(jiān)管）的效率又會因這一制度安排而降低，在這些情況下，甚至?xí)��?dǎo)致政府規(guī)制（監(jiān)管）失敗。因此，我國經(jīng)濟立法應(yīng)當(dāng)一方面加強對政府權(quán)力的限制，防止權(quán)力尋租的出現(xiàn)如將行政壟斷納入反壟斷法調(diào)整范圍，另一方面在一個個具體經(jīng)濟法律關(guān)系中努力發(fā)掘傳統(tǒng)法律救濟的資源，關(guān)注行政處罰、私人訴訟以及公益訴訟等多種救濟手段的有效結(jié)合　 3、我國政府規(guī)制（監(jiān)管）發(fā)展前景　　 在放松規(guī)制（監(jiān)管）還是加強規(guī)制（監(jiān)管）上，理論界普遍認為，應(yīng)當(dāng)放松經(jīng)濟性規(guī)制，加強社會性規(guī)制。筆者認為，加強社會性管制是不置可否的，因為社會性管制涉及勞動保障、消費者安全健康衛(wèi)生、環(huán)境保護、公共物品的提供等方面，這些都是與社會利益息息相關(guān)的領(lǐng)域，所以加強社會性規(guī)制（監(jiān)管）是增加社會福利的有效途徑。對于經(jīng)濟性規(guī)制（監(jiān)管）是要放松還是加強，可以從事情的本原即政府規(guī)制（監(jiān)管）的原因來入手，分析是否需要管制、管制多少的問題。當(dāng)一項經(jīng)濟活動需要政府干預(yù)的成本大于收益，或者政府干預(yù)不能達到預(yù)期的效果和目的，那么在此領(lǐng)域就可以放松規(guī)制（監(jiān)管）或者讓政府放手而完全交給市場。在有些領(lǐng)域，并不是一概而論是放松規(guī)制（監(jiān)管）還是加強規(guī)制（監(jiān)管），應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場經(jīng)濟發(fā)展趨勢以及我國經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境來考慮。例如，電信行業(yè)屬于自然壟斷行業(yè)，傳統(tǒng)理論認為自然壟斷行業(yè)由于存在定價悖論、效率悖論、負外部性以及信息不對稱等缺陷，所以現(xiàn)階段政府進行規(guī)制（監(jiān)管）是非常必要的。但是我們應(yīng)該看到，隨著中國加入WTO，電信市場的開放勢在必行，允許國內(nèi)外新企業(yè)進入，強化市場競爭力量對經(jīng)濟效率的刺激作用，從而使優(yōu)勝劣汰的競爭規(guī)律成為一種普遍規(guī)律。電信行業(yè)是一個需求彈性很小的領(lǐng)域，基于對公共利益的考慮，電信市場的放松規(guī)制（監(jiān)管）是一個慢慢放手的漸進過程。

參 考 文 獻

1、金澤良雄，經(jīng)濟法概論。 

2、丹尼爾•史普博，管制與市場。

3、漆多俊，經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論。

4、邱本，自由競爭與秩序調(diào)控。

5、漆多俊，經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論。

6、吳弘，市場監(jiān)管法的基本理論問題。