加入WTO中國法律觀念的變革_答辯問題

答辯問題

問題1、執法與司法的區別是什么?

答：在我國，司法有廣義和狹義之分，廣義的司法是指國家司法機關及司法組織在辦理訴訟案件和非訟案件過程中的執法活動。狹義的司法指國家司法機關在辦理訴訟案件中的執法活動。

    因此，司法機關也有廣義和狹義之分。狹義的司法機關，是指行使國家司法權的專門機關，在我國只包括行使審判權的人民法院和行使檢察權的人民檢察院。廣義的司法機關，還包括公安機關，因為公安機關在刑事訴訟中有偵查、拘留、預審等職能。同時，公安機關又是國家的行政機關，是各級人民政府中專門負責治安保衛的一個部門。也就是說，公安機關的性質具有雙重性，此外，負責對刑事案件的偵查、拘留、預審的各級公安機關、各級國家安全機關，以及負責執行刑事判決、裁定的勞動改造機關和對其實行管理的司法行政機關，也屬于廣義的司法機關的范疇之內。 

行政執法是行政管理行為中的重要方面，它有廣義的行政執法和狹義的行政執法之分。 

廣義的行政執法，是指所有的行政執法主體在行政管理的一切活動中遵守和依照法律、法規、規章和規范性文件進行行政管理的活動，它可以發生在抽象和具體的行政行為之中。如：浙江省人民政府依法制定和發布《浙江省商品條碼管理辦法》，旨在對商品條碼實施規范管理，這就屬于廣義行政執法中采取的抽象行政行為，該行為的指向不是特定的具體對象。

狹義的行政執法，是指法律、法規、規章所規定的行政執法主體，把法律、法規、規章和規范性文件的規定適用于具體對象或案件的活動，它一般只能發生在具體的行政行為中。如，縣工商局對某企業生產的假冒服裝依法檢查并給予罰款3000元的處罰，這就屬于狹義行政執法中采取的具體行政行為，該行為的指向必須是特定的具體對象或案件。

根據我國行政法的要求，無論是廣義的行政執法，還是狹義的行政執法，行政執法的主體、內容和程序必須符合法律、法規、規章的規定。

問題2、什么是法律制度體系有形式要件?

答：所謂形式要件是指制定和執行法律所必須確立的形式或程序。

法律普遍性在WTO中主要體現為非歧視原則。是指同樣的情況應受同樣的待遇，包括最惠國待遇原則（Most-favored-nation treatment）：平等對待他人。各國一般不得在其貿易伙伴之間造成歧視。給予某一國一項特殊優惠，例如針對其某項產品征收更低的關稅，必須給予其他所有WTO成員同樣的待遇。該原則被稱作最惠國待遇原則。這一原則非常重要，因而成為《關稅與貿易總協定》的第1條，另外還體現在《服務貿易總協定》第2條和《與貿易有關的知識產權協定》第4條。國民待遇原則（National treatment）：平等對待外國人和本國國民。應給予進口產品和國產品平等對待，至少是在外國產品進入市場之后。

問題3、什么是法律制度體系的實質要件?

答：所謂實質要件是較之法律的形式更深一層的法律構成要素，主要是指法律背后起決定性作用的力量和法律追求的價值目標，直接關系到法律的運作機制。在我看來，WTO對中國法制建設實質內容的影響較形式要件更具沖擊力。中國加入WTO，實際上是權力上交和下放的過程，一方面有關對外貿易方面的權力要上交給WTO，另一方面有關經濟管理和干預的權力要下放給市場。

WTO與中國法律調控機制是不同的。WTO以貿易自由化為首要的法律原則，其主要內容是減少政府干預、市場準入、公平貿易。從法學的角度講，管制就是指權力干預。與政府管制相聯系，中國的法律制度主要還是一種權力支配型法，即更注重國家權力的管理和干預，而忽視對主體權利的保護。

WTO法律制度基本上是以市場為導向的。WTO可以被看作是一個市場�！百Q易談判的目的是削減貿易壁壘，達成行為規范、解決爭端。這里貿易談判就好比是一個市場，通過這個市場各國建立并修改規范成員行為的準則，互相給予對方自由化的承諾。在這方面有兩個要素：達成協議并且付諸實施。”從而推動經濟全球化進程。WTO法律制度以新自由主義的經濟學為制定依據。這種理論認為，全球資本主義已經拋棄了由民族國家調控的過時的模式，而代之以效益與福利最大化的新模式。較小的政府和較少的貿易障礙會導致更完善的市場，而更完善的市場則帶來資源在全世界范圍內更有效益的分配，從而導致高增長率和世界財富總量的增加。由于取消貿易障礙，將使各國獲得基于比較優勢的國際分工而帶來的利益。全球資本市場將對主權國家起到約束作用，從而保證市場不被扭曲。簡言之，WTO法是以市場為導向，以執行經濟職能為其首要的職能。

另一方面，現在中國相關法律主要是按照WTO法的要求，為履行國際義務而制定，修改或廢除的，因此雖然通過立法，法律達到了WTO法的要求，但由于缺乏法律實施的必要條件，有可能不能有效地貫徹執行。這方面的例子是有的：包括WTO在內的國際組織雖然在一定程度上推動了世界各國、特別是第三世界國家和前蘇聯及東歐國家以市場為導向的法律改革的進程，但實際上并不成功。在那些法律援助計劃中有一些基本的設想，其中最重要的是創建和維持自由市場，并且用必須可靠予以執行的立法決議和司法裁決不斷地加以協調。遺憾的是，在這些方面把較多的注意力放在立法的發展上，而沒有去解決遵守和執行法律等普遍存在的問題。[27]雖然制定了不少與國際通行作法接軌的法律，但是并不能完全實施，其關鍵是忽視了有些社會可能缺少實行法治的心理準備和社會條件、文化因素，忽視了習慣的作用，也沒有注意到一國社會發展的實際生活需要。而WTO法作為適應經濟全球化需要的產物，它更注重法律的統一，而不夠重視甚至否定各國的實際情況。

問題4、如何認識司法獨立?

答：對司法獨立含義的理解，關系著司法獨立原則的貫徹，而要全面正確地理解司法獨立，必須知道什么是司法。在其他國家，普遍的觀點認為，司法、司法權和司法機關既不同于立法、立法權和立法機關，也有別于行政、行政權和行政機關，司法機關即審判機關或法院，司法權即審判權或法院的職權，司法即審判。司法獨立也稱為審判獨立。我國學術界一般認為，司法機關有狹義和廣義之分，狹義的司法機關指法院或國家審判機關，但對廣義的司法機關的范圍認識卻不統一，主要有三種不同的理解：第一種認為除法院外，還包括檢察機關；第二種認為行使國家審判權、檢察權和管理司法行政工作的機關都是司法機關；第三種認為除了第二種觀點以外，還包括公安機關。綜觀我國高等院校中的所有法學教材，一致認為中國法中的司法權既包括審判權，也包括檢察權，我國的司法體制也體現了這一點，稱法院、檢察院為司法機關，這在中國是約定俗成的。狹義的司法含義沒有爭議，也體現了司法改革的方向和意義，故本文所稱司法采用狹義，界定為：國家確權的中立機關及其工作人員按照 

法律規定的程序和方法對沖突事實適用法律的活動。要給司法獨立下一個定義，其實并非易事。德國學者將獨立而不受干涉具體界定為八個方面：1.獨立于國家和社會間的各種勢力；2.獨立于上級官署；3.獨立于政府；4.獨立于議會；5.獨立于政黨；6.獨立于新聞輿論；7.獨立于國民時尚與時好；8.獨立于自我偏好，偏見與激情。[2] 從中不難看出，司法獨立意味著一個社會中特定司法實體的法律自主性，而這種自主性以排除非理性干預為內容、為標志。