建筑留置的經濟法律分析及方案實現

一、 與建筑留置相關的規定
　　留置是擔保的一種方式，鑒于我國建筑工程施工中發包方對工程款項的大量拖欠，建筑留置的必要性就很強。與建筑留置直接相關的法律條文僅一條，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：
　　“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
　　此外，《建設工程施工合同》（GF-91-0201）第28條第3款規定：
　　“由于甲方違反有關規定和約定，經辦銀行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔保護費用。”
　　《建設工程施工合同》的修訂版（GF-1999-0201）第33.4款在建筑留置上，有與《合同法》第二百八十六條大致相同的規定。直觀地看，修訂版是一個倒退。考慮到《建設工程施工合同》修訂前后的版本本質上都是一種示范文本，在實踐中能同時適用，因此，本文同時涉及這兩者。
　　二、 建筑留置的法律梳理

留置作為一種擔保方式，有其成立要件：⑴留置權人享有基于留置物產生的債權；⑵債務人的債務已到履行期限；⑶留置權人按合同的約定占有債務人的財產；⑷留置物須是有財產價值的讓與物。一旦留置的要件成立，留置權當然產生。換言之，留置的發生是基于法律的規定，而非合同的約定，因為不滿足留置成立要件的約定必然無效，滿足的不用約定。
　　基于此理，《中華人民共和國擔保法》第八十四條對留置的范圍做出了限定：
　　“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。
　　法律規定可以留置的其他合同，適用前款的規定。
　　當事人可以在合同中約定不得留置的物。“
　　該條第三款強調留置權人可以通過約定放棄其留置權，而不是相反-規定當事人可以通過約定產生留置權。因此，《建設工程施工合同》（GF-91-0201）第28條第3款關于留置的規定若不是與法律相抵觸，便是多余。事實上，該款既與法律相抵觸，也顯多余。理由如下：
　　1、從性質上看，工程施工承發包合同是承攬合同的變種，后者可留置，前者自然不例外。更為重要的，在法條連接上，雖然《擔保法》第八十四條第一款并未直接將工程施工承發包合同列入留置范圍，但該條第二款作了開放性規定，這就使得《合同法》第二百八十六條的規定能與《擔保法》相容。而且，《合同法》第二百八十七條規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”“本章”系指“建設工程合同”一章，“適用承攬合同的有關規定”當然包括作為施工合同屬概念的承攬合同有關留置的規定。如此，《建設工程施工合同》第28條第3款的規定便顯多余。
　　2、法條連接需要解釋，連接的環節越多，解釋的余地就越大，因此，法條連接的環節越少，法條適用的效力便越高。是故，《合同法》第二百八十六條在建筑留置上的效力就高于第二百八十七條。事實上，適用第二百八十七條的前提是“本章沒有規定的”，而第二百八十六條正好沖銷這個前提，在此兩者在建筑留置上的適用效力的高低似顯而易見。但其實不然，按第二百八十六條的規定，可以留置的建筑必須得將“按建設工程的性質不宜折價、拍賣的”除外，換言之，并非所有的建筑工程都可以留置。因此，從法理上看，第二百八十六條與第二百八十七條在建筑留置的規定上有些相互抵觸-被第二百八十六條除外的建筑工程仍可通過第二百八十七條及相關的延伸規定實現留置。但是，如果肯定了第二百八十六條的適用效力高于第二百八十七條，在道理上本顯多余的《建設工程施工合同》第28條第3款的規定又在效力上與第二百八十六條相抵觸。
　　這或許就是《建設工程施工合同》修訂版（GF-1999-0201）在建筑留置的規定上，與《合同法》第二百八十六條趨同的原因。但這種趨同并不必然是合理的，因為《合同法》第二百八十六條的合理性仍有待分析，到目前為止，至少我們可以說，《合同法》第二百八十六條的規定在法理上并不完全符合留置構成要件的要求。
　　三、 建筑留置的社會經濟可行性
　　建筑可以留置，在法理上，系因工程承發包合同能成就留置的成立要件。《合同法》第二百八十六條做不完全符合法理的規定，大概與建筑留置的社會經濟可行性有關。（應該說明的是，依《擔保法》第八十二條的規定，留置僅適用于動產，建筑工程雖能成就留置的構成要件，但作為不動產，與該條的規定是抵觸的。不過，這并不能在法理上說明建筑留置不合理。一是因為《擔保法》第八十二條本身未必完全合理，比如，《民法通則》第八十九條第四款規定的留置，就并不僅限于動產；更為重要的是，按特別法優于普通法的原則，《合同法》第二百八十六條可以不必以《擔保法》第八十二條為據，從而作出更加合理的規定。雖然，實際情況是，《合同法》第二百八十六條的規定未必做到了更加合理，而在學界，該條的規定究竟屬于留置權，還是法定抵押權，抑或優先權，一直都存在著爭議。）

1、建筑留置的社會經濟價值基本上是負面的建筑留置的社會經濟價值，是考慮留置較之于不留置所引起的社會財富的增長，而不管這種財富在承發包雙方之間的分配。建筑產品屬特定物，一般而言，對發包方有其特定的用途及目的。留置而不能折價、拍賣的，于發包方有害而于承包方無益，考慮到發包方拖欠工程款大多系資金不足，這會反過來影響承包方的利益；留置而能折價、拍賣的，又很可能減損建筑物特定的用途。當然，這種道理，對于屬房地產開發的建筑工程，應是例外。
　　《合同法》第二百八十六條說的是按“工程的性質不宜折價、拍賣”，而未言及不能折價、拍賣。事實上，與工程性質無關而不能、不宜折價、拍賣的建筑物是存在的。
　　《中華人民共和國建筑法》第二十四條第二款及《合同法》第二百七十二條第一款都規定：
　　“（發包人）不得將應當由一個承包單位（人）完成的建筑（建設）工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位（人）。”（括號內指《合同法》與《建筑法》不同的措詞。）
　　“應當由一個承包單位完成的建筑工程”，從專業的角度看，理當理解為單位工程，因為劃分單位工程的標準就是看是否具備獨立的施工條件。但是，這并不排除一個施工單位在總分包中承包分部工程的可能。《建筑法》第二十九條第一款規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資條件的分包單位……施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”這即是說，除主體結構之外的分部工程是可以分包的。而分部工程無論屬何種性質，是不能（而不是不宜）折價、拍賣的。

《擔保法》第八十五條規定：
　　“留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。”
　　建筑物是否為可分物？可分與否的標準是看分解后功能是否減損，具體到建筑，考慮如下兩點應是非常必要的：⑴建筑物是否由獨立的功能單元組成？⑵建筑物的功能是來自獨立單元功能的簡單相加還是系統組合？若功能來自獨立單元的簡單相加，比如住宅，則建筑物是可分的，否則，建筑物的分解必然導致建筑物功能的折損或滅失。在此是功能的組合而非性質決定著建筑工程“不宜折價、拍賣”。
　　考慮到大多數建筑都是獨立功能單元的系統組合，因此，我們說建筑留置的社會經濟價值基本上是負面的。
　　2、土地使用權的頸瓶因留置而導致建筑工程折價或拍賣的，必應遵守《中華人民共和國城市房地產管理法》，該法第三十一條規定：
　　“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”
　　這即是說，房產的轉讓與地產的轉讓得捆綁進行。
　　我國土地使用權的取得有三種：劃撥，出讓，轉讓。發包方通過出讓及轉讓方式取得土地使用權的，因承包方留置而發生建筑工程的折價或拍賣，大抵是可行的。但以劃撥方式取得土地使用權的則不然，按《城市房地產管理法》第三十九條的規定，該種情況下轉讓房地產應報有批準權的人民政府審批。這就形成了建筑留置的頸瓶：《合同法》第二百八十六條規定“可以申請人民法院將該工程依法拍賣”，但人民法院依法（依《城市房地產管理法》第三十九條）的結果即是是否可以拍賣的最終決定權在政府手里，在此就不用提承發包雙方是否可以協商折價了。當然，法院可以依《擔保法》第五十六條或《城市房地產管理法》第五十條直接拍賣以劃撥方式取得的土地使用權，但適用該兩條的前提是建筑工程（包括相應的土地使用權）是抵押物。
　　3、公益建筑的閥值《合同法》第二百八十六條所說的“建設工程的性質”，筆者認為，應當是指公益建筑。何為“公益建筑”？狹隘的理解，指公益設施，寬泛的理解，則凡是由國家投資的項目均具有公益性質。這種寬泛的理解之所以成立，系因國家是市場的監管者，不應是市場中的贏利主體，因此凡由國家投資的項目應具有公益性質。不過，若按此理解，因在我國由國家投資的項目占大多數，可以留置的建筑實在是太少了。
　　但另一方面，國家通過國有企業投資的項目都以贏利為目的，通過事業單位投資的項目部分也與贏利相關，若此兩類項目籍國家投資之名剝奪承包人的留置權，是否可算是“公益侵權”？因此，在我們國家，公益建筑理當作狹義理解，指不以贏利為目的的公共建筑或設施。而這類建筑，一般來說，是不需留置的。
　　四、 實施建筑留置的方案探討
　　前述，建筑留置有其權利的合理性，但可行性不高，建筑留置因而處于一種兩難之境。
　　繼續深究建筑留置權利的合理性，可以看到建筑留置權仍帶有瑕疵，因建筑留置得一并將與建筑物相應的土地使用權留置下來，而土地使用權的留置并不具備留置的成立要件。這就造成了承發包雙方權利的沖突。
　　建筑留置的目的是要解決工程款項拖欠的問題。工程款項的拖欠本可以通過訴訟解決，如此可避免建筑留置的負面影響及權利的不清潔。但在我國的民訴實踐中，“執行難”已非一日之寒，更不用說強制執行的難度。建筑留置可以說是一種變相地自動強制執行，其社會價值已不僅僅停留在追回欠款上，對于完善建筑市場、促進經濟往來亦應有其功用。反過來看，凡是不存在“執行難”的地方，建筑留置的必要性則些微。國際上通用的FIDIC《土木工程施工合同條件》，規定解決欠款爭議的最終方式是訴諸仲裁，對留置不置一詞，便是證明。

實踐中，大多數工程款項的拖欠是出于如下原因：⑴資金本未到位而項目急于上馬；⑵在國家投資項目中，資金本能到位但因層層扣留以致實際用于項目的資金不足。這兩種情況既不正常也不合法（第二種情況中可能存在著犯罪），但在建筑實踐中并不鮮見。對于這兩種情況，建筑留置于規范建筑市場，其意義是十分鮮明的。建筑留置-以建筑龐大的體量及固有的標志性且涉及面廣-能引起社會關注。在我國，媒體差不多已是一種準司法，被稱為與立法、司法、行政相并列的“第四種權力”，通過建筑留置直接或間接地啟動這“第四種權力”，在我國應具有特殊的政治經濟意義。
　　鑒于此，同時考慮到前述建筑留置因其負面價值及土地、公益設施的限制而導致的可行性低的問題，筆者以為一種折衷的方案應是可取的，并且該方案事實上能化解建筑留置中的權利沖突。該折衷方案是：自建筑留置后到折價、拍賣之前，發包方宜申請找其開戶銀行出具保函，其開戶銀行不得拒絕，如果發包方帳戶上的資金不足，則被留置建筑自動成為發包方向其開戶銀行提交的抵押。如此以保證代替留置，對于承發包雙方而言，剩下的問題則只有一個保證期間留待當事人協商，而對于發包方與其開戶行而言，只需按《擔保法》第四十二條的規定到有關部門辦理抵押登記即可。
　　當然，上述方案需要法律的支持。發包人可以選擇是否以保證代替留置，而一旦其做出了肯定的選擇，則其開戶銀行及承包方都不得拒絕接受。發包方在銀行帳戶上的資金若不足，發包方的申請及銀行的接受自動形成抵押合同，除雙方另有約定外，銀行在其墊款本息累計達到工程的合同造價之前有權依法實現其抵押權。-所有這些都需要有法律的明文規定。可以肯定的是，此方案一旦成立，則建筑留置的可行性無疑會提高，操作性也會得到加強，（實踐中建筑留置少有鮮聞，系因承包方不愿或不敢“得罪”發包方，以保證代替留置，承包方可以減少“負罪感”因而能掌握留置的主動權，發包方也有能力及條件避免承包方對其權利的不斷行使。）而且不減損上述建筑留置的正面價值。
　　五、 對方案的補充說明
　　綜上，建筑留置雖有其權利的瑕疵，但仍有其權利的合理性；建筑留置的可行性雖低，但不是不能解決的頑癥；而且，建筑留置在我國還有其特殊的政治經濟意義。所有這些都說明建筑留置并不是天然合理的，但也不是天然的不合理，問題的關鍵因而在于實現建筑留置的方案。前面已經給出實施建筑留置的方案，現進一步說明。
　　《合同法》第二百八十六條將“按建設工程的性質不宜折價、拍賣”的建筑物排除在留置之外，其實大可不必如此限制承包方的留置權，只需在我們的方案中，規定此類工程發包方必須出具銀行保函以保證代替留置即可。當然，不以贏利為目的的公益建筑應該是一個例外，因為這類建筑不可用作抵押。
　　《合同法》第二百八十六條以及《建設工程施工合同》修訂版（GF-1999-0201）第33.4款雖然是和建筑留置有關的規定，但并未直接肯定建筑留置（從有關資料分析，這反映了立法者的疑慮）。事實上，承包人行使與發包人協商將建筑折價、或向法院申請將建筑拍賣的權利，必定得以承包人的留置權為前提。（民法學家梁慧星曾以《擔保法》第八十二條為據，認為《合同法》第二百八十六條應屬于法定抵押，但同樣依《擔保法》第三十三條，法定抵押說是不能成立的，因為建筑留置已轉移了占有。）直接承認承包人的留置權利-在這點上，《建設工程施工合同》（GF-91-0201）第28條第3款的規定反而顯得爽快些，如果該款能有我們前述方案作為輔助，建筑留置就不僅合理合法，而且可行性也很高。
　　當然，如前所述，如果我們的方案是法定的，則《建設工程施工合同》（GF-91-0201）第28條第3款實際上就是不必要的。現該方案雖然并未法定，但并不意味著建筑留置一點也不可行：事實上，承發包雙方完全可以通過合同的約定實現該方案（將該方案寫入合同），進而使建筑留置變得可行。-這同時也意味著《建設工程施工合同》的修訂版（GF-1999-0201）第33.4款還有待改進。