點擊生效的許可協議有效還是無效

計算機工業和互連網的迅猛發展，帶來了人們對計算機軟件的大量需求。計算機軟件工業在全球迅速成長，已經在經濟中占有引人注目的份額。與之相對應，人們對軟件的需求也給法律提出了新的挑戰。點擊生效的使用許可協議就是爭議最多的問題之一。一方面，軟件的生產者為開發軟件投入了巨大的資金，因此，他們急切地想早日收回投資點擊生效的使用許可協議就是他們為了維護自己的利益而構想出的一種方法。另一方面，消費者的權益很有可能被這種點擊生效的協議所侵犯。點擊生效的許可協議以及與此有關的一些法律問題，在美國也是引起爭議的話題。
　　一、點擊生效的許可協議概念介紹在介紹點擊生效的許可協議（Clickwrap licenses）之前，應該先介紹一下開封生效的許可協議（shrinkwrap licenses）。開封生效的許可協議是與購買軟件有關的術語和條件。當人們到軟件商店親自購買軟件時，會發現軟件是有包裝的。通常情況是，只有打開玻璃紙或塑料紙的包裝后，才能看到打印的軟件使用許可協議和軟件本身。可是，一般只有付款買下軟件后，才允許打開軟件的包裝。
　　點擊生效的許可協議是開封生效的許可協議的后嗣。它是開封生效的許可協議的電子形式。點擊生效的許可協議與開封生效的許可協議非常類似，除了它是在安裝軟件之前的電腦屏幕上突然出現的或者是在互連網上請求一種服務的以外。點擊生效的許可協議有一個重要的特點就是如果消費者不點擊“我同意”程序就無法進行。與開封生效的許可協議極為類似，點擊生效的許可協議的有效性也引起很大爭議。

二、點擊生效的許可協議在美國傳統合同法上的依據在美國，美國《統一商法典》第二條規定了有關貨物和租賃的交易規則。有人認為，與軟件有關的使用許可協議只是買賣或租賃合同的簡單變種，應該受統一商法典的規范。另有一些人認為，軟件的交易不應受統一商法典調整，并且倡導《統一計算機信息交易法》。為解決這個問題，我認為應分兩步，先探討如何用傳統合同法來解決，然后探討如何適用《統一計算機信息交易法》。
　　（一）合同的要件點擊生效與開封生效的許可協議都是合同，或者至少試圖在許可證的頒發人和獲得許可的人之間創造一種合同關系。他們包含傳統合同的要素：（1）要約和承諾的交換；（2）對合同條款的平等磋商；（3）不受脅迫自愿同意。
　　點擊生效與開封生效的許可協議的一些特點是與傳統合同法中的格式合同有相同之處。人們關于格式合同的一些爭論將有助于深刻理解點擊生效的許可協議。下面我就介紹一下美國關于格式合同的爭論。
　　（二）美國傳統合同法中的格式合同格式合同是指合同是由一方當事人起草和提交的，對方有簽和不簽兩種選擇，幾乎沒有討價還價或修改合同條款的余地。這種格式合同在現代經濟活動中普遍存在，如銀行的借款合同、保險合同等等。格式合同是對傳統合同法的挑戰，就是現在美國很多法院都還有一些有關格式合同的懸而未決的案件。
　　格式合同有很多負面的影響。合同條款是合同的一方起草的，通常這個企業是從保護自身利益的角度出發的。這種格式合同和標準文本的合同可能在三個方面違反法律：（1）合同的特定條款不是雙方當事人的真實意思表示；（2）即使有當事人的同意，合同也應該從是否違反社會公共政策方面接受審查；（3）有些條款可能是不合理的。如果合同的條款給弱勢的一方當事人施加了巨大的風險和困難，條款應該引起提供合同的一方當事人的注意，并合理解釋。
　　另一方面，格式合同也有很多好處，這也是其存在的原因。合同的統一標準文本形式，理性而高效，能夠幫助企業節省合同履行的成本并能夠盡量避免風險。這種合同在傳統的“有義務閱讀”的概念上有其理論基礎。所以，有人認為，格式合同本身并沒有什么錯誤。
　　（三）將合同法的基本理論應用到點擊生效的許可協議中在運用傳統合同法理論的過程中，人們發現點擊生效或開封生效的許可協議的有效性至少可能面臨三方面的挑戰：（1）如果沒有當事人的合意，合同無效（這點取決于許可的地點）；（2）協議如果與公共政策相沖突也無效；（3）有些術語是不合理的。計算機合同與貨物買賣合同并不完全一樣，點擊生效的許可協議的電子特征使其與格式合同有所差別。所以，傳統的合同法理論并不能完全運用到這個問題上。那些認為點擊生效的許可協議有效的人們，需要發現新的法律理由。
　　三、《統一計算機信息交易法》與點擊生效的許可協議（一）《統一計算機信息交易法》的背景如前所述，有些人認為統一商法典不能解決由于技術的飛速發展而帶來的新的法律問題。在這種情況下，曾經起草了美國統一商法典的美國國家統一州法律委員會（NCCUSL）與美國法律研究會（ALI）一起，開始統一商法典的補充工作，現在被稱為第二條B.在起草過程中，由于第二條B遭到了來自于消費者、圖書館業、工業、等等各方面的嚴厲批評，而沒有被作為美國統一商法典的修正案，ALI也退出了這項工作。NCCUSL于是改變了有關條款的名稱，作為《統一計算機信息交易法》（UCITA）向各個州兜售。由于遭到抵制，現在美國只有弗吉尼亞和馬里蘭兩個州將之采納為州法律。

（二）UCITA中有關點擊生效的許可協議的規定NCCUSL起草UCITA以規范與計算機信息和貨物有關的交易。UCITA第5節闡述了開封生效許可協議和點擊生效許可協議的有效性。§59.1-501.12（a）規定，如果一個人對一個條款或記錄有機會審查或具有相關知識，則這個條款或記錄就是有效的。在§59.1-501.12（e）中，UCITA確定只有一個人有機會審查一個條款，或者至少在審查后有機會退還軟件并獲得全額退款，這個人才對這個記錄或條款是同意的。§59.1-502.8（1）規定標準條款有效的條件。§59.1-502.8（2）進一步規定，某一條款即使在合同開始履行之后沒有機會被審查，也是有效的。§59.1-502.9規定了包括點擊生效的許可協議和開封生效的許可協議在內的大眾市場許可。在這一節，受許可人在某種特定的條件下有權退還許可。§59.1-501.5（a），（b）和（c）指出這些特定的條件是與聯邦法、基本公共政策和與州法律中其他的交易規定相抵觸。任何規定如果與聯邦法律、公共政策或消費者保護的州法律相抵觸則無效。

（三）UCITA中關于點擊生效的許可協議規定的特點與傳統合同法的理論相比，UCITA具有兩個顯著的特點。一是，UCITA在確定點擊生效的許可協議是否有效時，強調普通法中有機會審查的原則賣方有義務提醒消費者注意許可協議的標準條款，給消費者審查這些條款的機會以保證消費者同意點擊生效的許可協議。另一個是，UCITA擴大了當事人雙方合意的范圍。在傳統合同法理論中，當事人雙方合意反映在合同的談判和簽署的過程中。但是UCITA規定了，即使在合同已經開始履行后沒有機會對合同條款進行審查，合同條款也是有效的。
　　（四）UCITA中，點擊生效的許可協議的有效性UCITA使點擊生效的許可協議的有效性法律化。然而，法律為這種許可協議的有效設置了嚴格的限制條件。根據UCITA，開封生效的許可協議具備下列條件方為有效：（1）受許可人有理由知道還有更多的條款；（2）許可協議中有受許可人有退貨權的相關條款；（3）退貨是免費的；以及（4）如果受許可人的系統在試圖讀取許可協議時被改變，受許可人有獲得合理費用的賠償權。
　　四、美國有關軟件許可協議有關的判例回顧（一）ProCD公司訴Zeidenberg案件ProCD公司訴Zeidenberg是最有名的一個案例。被告Zeidenberg購買了一個電話名址的軟件數據庫，但是違反了該軟件使用許可的條款規定。被告辯稱，根據法律規定，他并沒有同意合同的全部條款。軟件的外包裝只有合同的一部分內容，而其他條款則在安裝軟件時才出現在他的電腦屏幕上。也就是被告在購買軟件時并不沒有機會看到許可協議的全部內容，只有在安裝軟件時才看到有關的條款。
　　區法院認為，外包裝以外的附加條款是無效的，因為被告從來沒有同意這些條款。上訴法院推翻了一審判決，認為附加的條款是有效的。該法院第一次意識到，把合同的全部條款寫在軟件的外包裝上在實踐中是不可能的。法院認為，開封生效的許可協議包括計算機軟件協議的買方受統一商法典約束；賣方建議的合同，買方可以通過在有機會審查閱讀合同后使用軟件的方式接受，也可以通過退還軟件的方式拒絕合同。法院援引《統一商法典》§2-606，認為有機會退貨是重要的。接受要約與送貨后接受貨物是不同的，但是美國《統一商法典》一向允許當事人重新建立雙方的關系，以便給買方一個機會在仔細審查后做出最終決定。因為被告即買方，如果不接受合同的補充條款，他有機會向軟件商店退貨獲得退款，但他沒有選擇這么做。法院認為，已經付款的交易在合同的條款磋商之前是有效的，也就是先付款再閱讀合同條款的合同是有效的。法院的這種意見是與傳統合同法一致的。傳統合同法認為，當買方在有機會檢查貨物后沒有提出有效反對的異議，則視為接受。
　　（二）Specht訴Netscape通訊公司案最近的一個判例是Specht案。在這個案件中，法院認為互聯網用戶不受許可協議中仲裁條款的約束，如果這些條款沒有引起用戶的注意。
　　被告Netscape通訊公司在其網站上免費提供一種下載軟件，但是當用戶使用這個軟件在互聯網上瀏覽時，被告通過暗中傳輸客戶的私人信息，侵犯原告Specht在內的用戶的隱私權。被告網站的瀏覽者通過點擊一個相應的欄目表示他希望下載軟件。在下在開始后網頁上有一個特殊的鏈接：“請審查并同意Netscape精明下載軟件使用許可協議的條款。”這個鏈接只有瀏覽者用鼠標把頁面的滾動條拉到底，才能看見。Netscape并不要求瀏覽者點擊“我接受”的鍵，也沒有在他們下載這個軟件之前，提醒這些接受使用許可協議的人。Netscape辯稱，下載這個軟件就表示原告同意被告協議的條款。區法院認為，被告對于其許可協議，沒有提供有效的注意方法，導致原告沒有同意這個瀏覽包裝許可協議。上訴法院認為，如果電子交易具有有效性和完整性，對存在的合同條款進行合理的、顯著的通知并且由消費者對這些條款做出毫不含糊的同意是非常重要的。