當前審理企業破產案件中幾個問題的探討

市場經濟就是競爭經濟，優勝劣汰則是市場競爭的基本法則。當企業支付不能時，破產清算是企業退出市場，擺脫困境的唯一選擇。我國于1986年出臺了第一部《企業破產法（試行）》，由于歷史條件的局限性和理論準備的薄弱性，該部破產法不可避免地存在著諸多缺陷。破產案本來就是眾多矛盾、利益的結合點，再加上我國正處在經濟體制轉型，國企改革全面鋪開的大背景之下，國企破產成為政府對企業進行改制的一種重要手段，其間穿插了很多行政行為。這些都使得企業破產案件的審理千頭萬緒，我們只能是在實踐中摸索方法，探索前進，總結我們在審理破產案件中的經驗。筆者認為處理好破產案件應當把握好以下幾個問題。
　　一、抵押效力的認定
　　為保障自己債權的安全性，債權人要求債務人或第三人提供不轉移占有而作為債務擔保的財產，當債務人到期不履行時，可就該擔保財產的價值享有優先權。債務人或第三人將自己的財產作擔保而不轉移占有的行為，即通常所說的抵押。破產案中，抵押效力一經確認，抵押權人就享有抵押物的別除權。抵押物也不成為破產財產，不進行分配。因此，抵押效力在破產案中成為一個倍受債權人關注的問題。
　　（一）法律規定可以進行抵押的財產范圍

1.土地使用權的抵押
　　（1）國有土地使用權是可以抵押的
　　國有土地使用權能否抵押，如何抵押，這在理論界是存在極大爭議的問題。但《擔保法》第三十四條規定：“抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物可以抵押”，《全民所有制工業企業法》第二條規定：“企業依法取得法人資格，以國家授與其經營管理的財產承擔責任”。可見立法規定，國家授權企業管理的國有土地使用權是可以進行抵押的。
　　（2）企業以撥劃或出讓方式取得的土地使用權抵押程序應有所不同
　　因為土地性質的不同，在抵押程序上的要求也不同。企業以有償出讓的方式取得的國有土地使用權，只要符合法律規定的設立與公示程序，抵押效力應得到法律上的認可。而在我國，國有企業通過出讓方式取得國有土地使用權的情形較少，僅占土地供應總量的10％左右，大量破產企業的土地使用權的取得，主要來源于行政劃撥。對于劃撥的土地使用權，根據《擔保法》規定可以進行抵押。但企業對劃撥取得的土地使用權只有代管權而沒有處置權，像抵押這樣涉及重大物權關系的（擔保物權）處置必須經過行政主管部門的批準，沒有經過審批的抵押效力，最高人民法院在《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》中規定：“企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續之外，還應該具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應認定抵押無效。”如果企業對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時，履行了法定的審批手續，并依法辦理了抵押登記，應認定抵押有效。
　　2.對于房屋的抵押
　　在物權關系上，房屋的最大特點就是對土地的附著，與土地具有不可分割性。當土地使用權人和房屋的買受人各異時，房屋所有人必須取得了土地使用權。鑒于此，我國的立法在流通領域對土地和房屋進行統一規定，我國《擔保法》第三十六條規定：“以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”而當房屋附著的土地的抵押效力存在瑕疵，那么關于房屋的抵押效力也必然存在瑕疵。《最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》規定：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對于土地使用權的抵押需履行法定審批手續。否則，應認定抵押無效。如果建筑物附著于以出讓、轉讓方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，即使未經有關主管部門批準，亦應認定有效。”可見，對以劃撥土地之上的房屋進行抵押的效力認定是以土地的抵押效力認定為其前提條件的。
　　3.機器設備的抵押
　　1992年7月23日國務院發布的《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第十五條第一款規定：“企業根據生產經營需要，對一般固定資產，可以自主決定出租，抵押或有償出讓。法律和行政法規另有規定的除外”。按此規定，國有企業對自己的一般固定資產，可以自主決定出租、抵押或者有償轉讓。而對于關鍵設備、成套設備、重要建筑物設定抵押，則須經過政府主管部門的批準。政府主管部門對企業機器設備抵押的批準不同于政府主管部門對企業以劃撥土地進行抵押的審批。政府對企業的機器設備并無所有權，它對機器設備抵押的批準，是政府對國有企業處置國有資產的行為行使監督權的體現。這種監督屬行政監督，不能對抗善意的第三人。所以，最高人民法院2002年6月18日頒布的《關于國有工業企業以機器設備等財產為抵押物與債權人簽訂的抵押合同的效力問題的批復》中明確規定：“國有工業企業以機器設備、廠房等財產與債權人簽訂的抵押合同，如無其它法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無效”。可見，政府部門的批準并非機器設備抵押效力認定的標準。

（二）從抵押的時間上認定抵押的效力
　　1.破產企業在人民法院受理破產案前6個月至破產宣告之日的期間內，對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為無效。
　　2.債務人有多個債權人時，債務人與其中一個債權人惡意串通，進行抵押的應認定抵押無效。2000年9月29日最高人民法院頒布的擔保法司法解釋第六十九條規定，債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將全部或部分財產抵押給該債權人，因此，喪失了履行其它債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。要正確理解這一法律條文，需從以下幾方面進行把握：①債務人設定抵押時，已有多個債權人，債務人只對其中一部分的債權提供擔保。②債務人設定抵押時，所有的資產已不足償還債務，對部分人的全額清償，損害其他債權人的利益。③惡意串通的表現形式，主要是事后抵押。④這種抵押行為損害其他債權人的利益，對抵押權效力的撤銷應由受損害的債權人提出，人民法院不應主動撤銷，撤銷之前，抵押行為依然有效。
　　（三）從抵押生效的形式要件上認定抵押的效力
　　物權是絕對權，具有排他性，必須建立科學的物權登記公示制度，才能維護物的占有秩序和交易安全。抵押權作為一種準物權，必須有表明抵押權已經設立且具有公信力的法定外部表現形式。《擔保法》規定以土地使用權、房屋、林木、重要交通工具、設備等進行抵押的，登記公示是抵押生效的形式要件。在登記制度上有兩個問題值得注意。

1.抵押登記的機關問題。我國《擔法保》第四十二條針對不同抵押物規定了不同的抵押登記部門。對于土地交易所與房屋交易所進行抵押登記的效力，我們不能一概認定無效，土地交易所與房屋交易所作為中介機構沒有行政職權，但這些部門脫胎于行政主管部門，并接受行政主管部門的委托行使登記權。根據行政法學原理，土地交易所與房屋交易所是依法成立的管理社會公共事務的組織。并且有執行行政職權所必須的技術、設備等條件和人員條件。所以，在接受委托后，土地交易所與房屋交易所對抵押登記的效力應認定為有效。
　　2.抵押登記期限問題。在行政主管部門進行的抵押通常都設定了抵押登記期限，當抵押期限已過，抵押當事人未申請續展的，抵押的效力應當終止。因為抵押登記的目的在于向外界進行公示。當事人未申請續展，第三人就不能知道財產上設定有抵押，公示的目的也就沒有達到。所以，這樣的抵押應在抵押期限界滿之日起認定為效力終止。
　　（四）對抵押效力確定的程序
　　關于對抵押權效力進行認定的機關有兩種意見，一種認為只有法院有權認定抵押權的效力，債權人會議無權對抵押權的效力進行討論和表決；另一種意見認為債權人會議有權對抵押權效力進行討論和表決。筆者認為抵押權效力的確認與否直接關系到債權人的利益，債權人有知情權，還有對抵押權效力發表意見的權利。所以，債權人會議有權討論抵押權效力問題。抵押權人主張別除權，應當向債權人會議提交相關證明材料，根據2002年7月18日最高人民法院作出的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第四十二條規定，債權人會議可以討論并審查債權的證明材料，債權的財產擔保情況，討論表決之后，債權人會議可以通過對全體債權人都有約束力的債權人會議決議。抵押權人對決議有異議的，可以根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》第十六條規定在七天內提請人民法院裁定，人民法院受理后可作為確認之訴進行審理，通過訴訟程序并經法院確認之后，抵押權人方可行使別除權。
　　二、破產財產的確認和清理
　　破產財產大致由三部分構成：1.破產程序開始時債務人所擁有的財產和財產權利。2.破產管理人依照破產法的規定行使撤銷權而應收回的財產。3.債務人（破產人）將來取得的財產。在企業破產案中破產財產的認定和清理是破產案件的重中之重，有以下幾個問題應當明確。
　　（一）國有劃撥土地使用權的處理問題
　　如前文所述破產企業對劃撥土地沒有處置權，原則上應由國家無償收回。但若完全貫徹這一規定，無疑會給審判帶來現實困難，因為作為破產財產的地上建筑物，其他附著物是同土地使用權聯系在一起的，其價值也正是在這種聯系中體現出來，若由國家單獨抽走土地使用權，地上附著物的變賣不可能實現，破產債權人的合法權益就難以保障。在處理國有劃撥土地問題上宜弱化國家的“收回權”，而強化國家對劃撥土地的“出讓權”。具體操作可采用“整體出售，價金分割”的辦法。將破產企業土地、房屋整體拍賣之后，按國家土地管理局頒布的《劃撥土地使用辦法》第十六條之規定，以所在地市（縣）人民政府土地管理部門標定的地價為基礎，向政府繳納標定地價40％的土地出讓金。國家可將收回后的出讓金首先用于安置國有企業職工，以利于社會安定，繳納土地出讓金之后的價款應納入破產財產。
　　（二）如何正確區分破產人的財產和其他權利人的財產的問題

　破產宣告后，由破產管理人所實際占有、管理的財產并非都屬于破產財產，其中既有作為擔保物權的標的物，也有自始不屬于破產人所有的標的物。前者由于擔保物權的性質，權利人可不依破產程序而直接受償，稱之為別除權；而后者應由權利人取回，乃破產程序中的取回權。取回權制度之所以在破產法上有其必要，主要是為了維護取回權人的合法權益。同時確保破產財產法定范圍的精確性和合理性。我國《企業破產法（試行）》第二十九條規定：“破產企業內屬于他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回”。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》進一步明確了權利人行使取回權的范圍，債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有使用的他人財產不屬于破產財產，權利人可以取回。在權利人行使取回權時有以下兩個難點值得我們注意：
　　1.由于歷史原因造成的產權不清的財產是否適用取回權的問題。
　　土地和房屋是破產財產的重要組成部分，現在的國有企業大多成立于五、六十年代，由于歷經土改、公私合營、政策調整等變故，歷史遺留問題甚多。如何處理這方面的問題，有兩種意見，一種認為破產企業已事實上占有他人的財產，且已時隔多年，按規定土地和房屋應歸國有，原土地、房屋所有人不能行使取回權，也不應再承擔任何補償。另一種意見認為雖然原土地、房屋所有人無取回權，但應該給予適當補償。筆者認為，依物權法取得時效制度，國有企業依國家政策和平、公然占有他人財產或行使他人財產權利（準占有），經過一定的期間（一般動產為10年，不動產為20年），即應依法取得該財產的所有權或其他財產權。原權利人長期未能主張權利，其取回權不能得到保護，但從我國國情來看，權利人長期不能主張權利與我國當時政策有很大關系，權利人并非放棄權利，而是權利一直得不到保障。鑒于此，對這類問題的處理筆者更傾向于第二種意見，在積極謀求政策連貫性、有效性的基礎上爭取維護權利人的利益，以達到法律效益與社會效益的最佳結合。

2.破產財產與租賃者財產的區分問題
　　對國有企業以租賃的方式進行經營管理，是各級政府較為廣泛采用的方式。企業進入破產程序后，清算小組可以根據《企業破產法（試行）》第26條之規定決定選擇解除租賃合同或繼續履行合同。如果清算組選擇繼續履行，破產財產拍賣成功后，根據“買賣不破租賃”原則，承租人可以繼續履行租賃合同，就不會因解除合同而造成損失。破產企業也不存在對租賃人的投入進行補償的問題，租賃關系的處理無疑簡單許多。而實現這一方案的難點在于如何讓買受人接受原租賃合同，這也就使得破產財產變現成為難題。如果清算組選擇解除租賃合同，更有利于破產財產變現，而承租人權利的處理和破產財產與承租人投入資產的區分則較為復雜。（1）按合同法的一般原理，解除合同使雙方恢復到締約前的狀態，最直接的法律后果為恢復原狀，在不能恢復原狀時，應當賠償。基于合同產生的賠償屬于債權性質，承租人可以就解除合同造成的損失向清算組申報債權。（2）承租人在租賃期間投入的生產資料，屬于物權性質，承租人可以行使取回權，對于可以與破產財產相分離的投入，承租人可以直接取回，對于承租人添附的資產，不能與破產財產相分離的，依據民法添附理論，可由承租人選擇拆除或與破產財產一同拍賣通過折價的方式行使取回權。（3）承租人添附資產同破產財產一同拍賣的應首先進行資產評估，承租人添附資產的變現價值可以按添附資產評估值所占拍賣總資產評估值的比例，從拍賣價款中扣除。但拍賣流拍后，再次降價拍賣時，承租人有對自己投入資產部分是否降價的決定權。在司法實踐中，承租人購買破產財產從而使財產混同，是解決破產財產與承租人財產分割問題的最佳方法。
　　三、第一順序債權的確認和處理
　　破產分配是破產清算程序的關鍵性階段，我國破產法規定對于已經確認的債權，依照法定順序和程序分配給債權人。對于破產企業來說破產財產是有限的，哪些債權人的分配順序在前，那他的債權就相對有所保證。根據我國現行《破產法》第三十七條的規定，破產財產優先撥付破產費用后，按下列順序清償：1.所欠職工的工資及勞動保險費用；2.破產企業所欠稅款；3.一般破產債權。第二、第三順序債權范圍相對容易確定，而第一順序債權范圍的大小直接關系到第二、第三順序債權的清償比率，而第一順序債權范圍的確定也是最具爭議的問題，筆者認為解決這一問題應從以下幾方面進行把握。
　　（一）破產企業所欠職工的工資
　　破產企業職工包括正式職工、合同工和臨時工，企業破產前所欠職工的工資都應屬于第一順序債權。而在實際操作當中，有人提出為維護社會穩定，企業被宣告破產后至破產審理終結之前，應補發職工在這期間內的（50—70％）工資，這部分支出應歸屬于第一順序債權。筆者認為，企業被宣告破產之日即企業喪失民事行為能力之時，企業與職工之間的勞動合同至此時應終止，而且，企業進入破產程序，即停止生產經營活動，除部分留守人員繼續留職外，其余大部分職工都已經不進行生產經營活動。所以，對企業職工在破產宣告后，破產終結之前補發工資應進入第一分配順序的說法于法無據，反而有損害其他債權人利益之嫌。

（二）企業所欠職工最低生活費
　　據統計，我國近十幾年來大約有四分之一的國營企業要靠政府補貼過日子，近年來大批國營企業瀕臨倒閉，企業職工紛紛下崗，作為對下崗職工的救濟，地方政府紛紛出臺保障職工生活的最低生活保障金制度。可由于破產企業經濟困難，大多未能兌現，對于這筆政策性扶助款，有人認為屬于福利性質不應作為第一順序債權清償。筆者認為最低生活保障金不同于企業公益金發放的福利，該筆保障金只是為了滿足下崗職工的最低生活保障，根據《破產法（試行）》第四條規定，要保障破產企業職工“重新就業前的基本生活需要”的原則規定，企業破產時所欠職工最低生活保障金應作為第一順序債權。企業被宣告破產后企業與職工的勞動關系解除，破產企業職工的生活應靠社會扶助或通過解除勞動補償金的方式保障，清算組不應將破產后發生的最低生活保障金計入破產債權。
　　（三）企業破產時應付而未付的勞動保險費用
　　設立勞動保險的目的在于分解終止勞動合同后給職工和社會帶來的沉重負擔，完善的勞動保險制度是解決破產后職工安置問題的基本保障。我國法律將失業保險、醫療保險和養老保險的基金籌集，根據保險種類不同分別規定為企業投保或企業、職工共同投保，應由企業繳納的部分毫無疑問應該歸入第一清償順序，而由職工繳納的部分，因為不屬于企業債權，應該由職工自行承擔。對于破產企業應補交勞動保險的滯納金部分，根據最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第六十一條的規定不屬于破產債權，破產企業可以不承擔償付義務。

（四）破產企業與職工解除勞動合同的補償金
　　對勞動者因企業破產而失業造成的損失，最高院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十六條規定了補償金請求權。最高院關于《勞動法》的解釋中規定補償金的支付應按勞動部1994年頒布的《違反和解除合同的經濟補償辦法》執行，職工與企業簽訂勞動合同約定補償金的，只能等于或者高于法律規定標準。合同約定標準高于法定標準的，執行合同標準。合同沒有約定的執行法定標準。
　　（五）企業職工集資款
　　企業向內部職工進行的集資有以下幾種情況：有的是為了解決企業流動資金不足，職工自愿集資，與企業共渡難關；有的是為了給職工謀福利，利率高，還可以分紅；有的則是為了解決企業困難，強行集資。對于這一問題最高院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十八條作了原則性規定，所以在具體處理時我們應區分不同情況分別對待，首先要明確集資的性質，對企業強行集資的，因違反有關法律規定，按無效行為處理，如果集資屬于借貸性質，應按債權債務關系處理，這兩種情況都應歸入第一清償順序。但違反法律規定的高額利息部分則不予保護。如果集資屬于投資行為，則不應作為第一順序債權。
　　（六）破產企業所欠他人的勞動報酬
　　根據最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十七條的規定，破產企業所欠破產企業以外人員的勞務費也參照第一順序債權。這一規定體現了破產企業內、外職工工資的權益應受到同等的、公平的對待。
　　四、法律行為和行政行為的結合與協調
　　現階段，破產不僅僅是一個單純的法律事件，還會產生一系列的社會問題，尤其是企業產生于計劃經濟條件下，死亡于市場經濟中，因其破產所帶來的職工安置、社會保險、資產處理等問題，不免帶有計劃經濟的特點，也不能完全遵循市場經濟的模式運作，所以，需要政府與法院密切配合，發揮法律手段和行政手段的優勢，才能順利完成破產案件的審理，才能維護社會的穩定。在企業破產案審理中，如何理順法律行為和行政行為的關系，筆者認為應當把握以下兩點：
　　1.法院在破產程序中始終居于主導地位，負責行使主持權、指揮權和審判權。對債務人的破產宣告，唯有人民法院才有權依法作出。在破產程序之外，包括債務人在內的任何機關，組織或個人均不得以任何方式對債務人宣告破產。企業進入破產程序后，清算組由法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定產生，并在法院指導下行使對破產財產的保管、清理、估價、處理和分配的職權。當破產案件涉及的當事人就破產案件爭執不下時，法院作為最終裁判機關起到定紛止爭的作用。
　　2.破產案審理涉及到深層次問題，僅靠法院的力量是不夠的。要爭取相關部門在政策上的支持，才能保證破產案件審判的順利進行。行政行為比法律行為的最大優勢在于靈活性和機動性，解決企業宣告破產后帶來的一系列問題往往能事半功倍。破產企業的職工安置問題是破產宣告后無法避免的最大現實問題，《破產法（試行）》明確規定，國家通過各種途徑妥善安排破產企業職工重新就業，并保障他們重新就業前的基本生活需要。因我國還沒有形成統一的勞動力市場，有些企業職工的再就業還要靠政府提供一定的條件，國有企業職工失業期間，保險部門要按時發放失業救濟金和其他失業保險費用；對可以提前退休的職工要支付退休費用；勞動行政部門要管理破產企業中喪失勞動能力的工傷人員；民政部門要管理殘疾人員；政府、勞動行政部門和破產企業原主管部門要做好轉業培訓和就業指導工作。法院只有和這些部門密切配合，才能減少破產的后顧之憂，保證破產制度的順利實施。另外，破產財產的處置受政府政策影響很大，清算組站在破產企業職工利益的立場上，可以和政府溝通協商，爭取政策傾斜。由于受購買力等因素影響，破產財產的變現一直是破產案件中的難點，如果政府能營造一個良好的投資環境，對資產變現所產生的稅金適當優惠，則更有利于吸引外商投資，從而實現資產變現。總之，破產審判關系到職工安置、結構調整、資產處置、債務清償、社會救濟等問題。僅靠法院的力量是不夠的，要爭取相關部門的理解、支持和幫助，破產法規定清算組由法院從政府各部門和專業人員中指定，就是為了利用各政府部門在職權和專業上的優勢，便于對破產活動的監督和破產工作的相互配合與協調。