中國婚姻法的基礎性重構

重構婚姻法，是中國社會變革和法制建設發展的現實要求，也是當前婚姻法學研究的理論重心和實踐主題。對此，法學界雖已探討出一系列趨于共識的理論思路和立法建議，但其視角多側重于婚姻家庭具體法律問題的制度建構和遺缺充補，而對有關立法重構的基本定位問題少有涉及。為彌補這一空缺，筆者現就我國婚姻法的名稱、地位歸屬和內容重點等基礎性問題略作研析，以求學界專家同仁的呼應和指正。

一、“婚姻法”的名稱

新中國成立之初，我國便于1950年頒布《中華人民共和國婚咽法》，正式在全國性立法及新中國法律體系中確定了“婚姻法”名稱。至1980年的第二次立沃，該名稱仍被沿用。受其影響，無論是法學界還是實務界，都已習慣于用“婚姻法”之名。

然而，習慣并非正確。本著對法律名稱的邏輯層面的詮釋，“婚姻法”的含義應由三個方面界定：一是該名稱自身所包容和限定的詞源內涵；二是該名稱所代表的法律規范確認和調整的社會關系的特定范圍及其內在聯系；三是歸屬于該名稱下的法律規范體系的結構外延，即它實際涵蓋的現有內容。以此邏輯起點為基礎進一步展開，對“婚姻法”之名稱可提出如下質疑。

第一，“婚姻法”，在詞源解釋上的準確性定義只應為“有關婚姻關系的法律”，即專門規范婚姻之締結與解除及其伴生的法律后果的法律。顯然，這一概念與兩部婚姻法不相符，既沒有充分反映該法的實際內涵，也未全面把握其調整對象的外延范圍，一掛多漏，名稱的周延性嚴重不足。所以，現行婚姻法不得不設專條說明“本法是婚姻家庭關系的基本準則”；在法理解釋和操作適用上，人們也只好從實質意義上將“婚姻法”定義為“確認和調整婚姻關系、家庭關系的法律規范的總和”，以免對“婚姻法”的認識理解和適用發生偏差，引起錯覺。這一超出名稱詞義的人為擴張解釋，雖然反映了立法的真實意旨，但亦同時造成了婚姻法名實不一、形式與內容剝離的邏輯矛盾，表現出立法技術上的不完備和確定法律名稱的不嚴肅，進而影響法律的運行效果。

第二，既然在實質意義上將“婚姻法”認定為調整婚姻關系、家庭關系的法律，那么根據其調整對象的內在性能，該名稱更是用之不當。首先，婚姻家庭是一個緊密聯系的整體，在現實表現上，婚姻是家庭的前提和形成原因之一，家庭是婚姻的當然結果；家庭以婚姻為媒介，婚姻以家庭為依歸，由婚姻而形成的夫妻關系是家庭關系的內容之一；任何一個常態型婚姻都是依存在一個家庭之中。在這里，婚姻只是原因性條件，家庭則是結果性社會關系。所以，家庭可以包容婚姻，家庭關系覆蓋了婚姻關系，而婚姻則不能代表或容括家庭關系。即使在現行婚姻法上，今也是將婚姻關系—夫妻間的權利義務關系置于家庭關系的規范內容中。從而在此意義上，與其名之為“婚姻法”，不如叫“家庭法”更準確。其次，從功能分析來看，一方面家庭的功能比婚姻更豐富、更復雜，另一方面家庭是婚姻功能的結構載體，婚姻功能的實現不僅依托于家庭，而且被家庭所吸收，即家庭的功能已包容了婚姻功能，因而家庭比婚姻更具積極的社會功能意義和社會組織體的價值角色。法律調整婚姻關系的主要目的之一在于通過婚姻形成良好的家庭結構，以保證家庭之利于社會的功能的實現，離開家庭則婚姻因無所依托而喪失其法律意義。故在立法名稱上丟開家庭這一主要方面而僅定名為“婚姻法”，乃舍本求末、未得重心之舉。再次，法律意義上的婚姻在很大程度上所反映的是一種身份地位的形成、消滅的起止行為過程，程序性事項多于實體，法律規范亦多側重于這一起止過程的操作條件和國家的公權干預，而且對此行為過程的有關規定詳見于民事訴訟法和婚姻登記管理條例之中，而在婚姻法中的規范相當簡略，顯然不屬于該法的重點。與此相反，家庭作為其內部成員之人和物的集合體在很大程度所反映的是一種實體性社會關系，上升到法律層面即為家庭成員間的法律關系，具體表現為各類互動主體之間人身和財產上的權利義務關系。這正是名為“婚姻法”的法律規范確認和調整的主要方面。由此將實應為婚姻家庭法者指稱為“婚姻法”則難免發生重婚姻、輕家庭且與立法旨意相背離的誤導。

第三，從“婚姻法”的體系結構來看，該名稱之不妥源于三個方面：其一，在立法沿革上應當承認，1980年婚姻法系以1950年婚姻法為基礎，而195.年婚姻法在很大程度上是對建國前革命根據地婚姻立法的繼承。在這一歷史延續過程中，新法無疑有較多的發展和完善，顯示出內容上的進步性和時代性，但在立法技術乃至名稱使用上，卻基本上是一脈相承，造就成一種立法傳統定勢。然而，革命根據地的立法帶有特殊歷史條件下的應急性，重立法實效，輕立法技術，而且革命根據地的立法多就某個突出重點問題進行，帶有臨時單行特別法的屬性；而新中國的立法是有關婚姻家庭的全面性基本法、普通法，其規范內容已大大擴展，如沿用原為特別法之名稱，即致名實難相吻合。其二，現行婚姻法的體系、結構、條文已經明示，它雖名為“婚姻法”，但專門針對婚姻關系作出規范的僅占少數，其他絕大多數原則和條款所規定的是婚姻之外的父母子女關系、非婚生子女關系、收養關系、祖孫關系、兄弟姐妹關系等。這些法律關系雖與婚姻有一定的聯系，但與家庭、血緣的內在關系更緊密、更直接。即使是關于婚姻效力、離婚后果的有關條款，與其說是婚姻關系的內容，不如說是家庭關系的產生、變更、消滅更準確。所以現行婚姻法在更確切的意義上應定名為“豪庭法”或“婚姻家庭法”。其三，1991年頒布的收養法是我國依法調整婚姻家庭關系的又一重要立法，在法律體系中該法無疑應屬于親屬法或家庭法范疇。但如果繼續使用“婚姻法”名稱，則收養法的法律部門歸屬及地位勢必陷入無所適從之困境；若將其硬塞于“婚姻法”名下則明顯牽強不妥。所以要想給收養法定位，首先得對婚姻法更名。

第四，從比較法角度來看，將全面調整婚姻家庭關系的法律指稱為“婚姻法”，乃中國法獨創，別無他例。具體來說，在近現代各國有關婚姻家庭的立法模式中，就其名稱分析，主要有三種：一是大陸法系諸國，如法、德、瑞士、日本等均以“親屬法”之名統納婚姻家庭方面的法律規范；二是英美法系國家以其判例和單行規范調整婚姻家庭關系，沒有全面規定婚姻家庭的統一法典，只有針對婚姻家庭領域的不同具體問題所作的零散、單行的規范文件，故而名稱分解很細，如婚姻法、家庭法、結婚法、離婚法等；三是前蘇聯和東歐國家大多制定成文法典，或統一全面或劃分具體領域調整婚姻家庭關系，其名稱有婚姻法、家庭法，婚姻和家庭法等多種形式，各國不相一致。盡管在后二種模式中也見有“婚姻法”名稱，但須注意，它們都是根據其調整對象，僅限于婚姻關系不包括家庭關系而定之，屬于狹義的嚴格詞源意義上的婚姻法，并有其他調整家庭關系的相應規范名稱的單行法與之共存，所以其名實相符，內涵外延準確得當，不存在類似于中國“婚姻法”之名實分離的上述諸間題。

基上所述，“婚姻法”之用名不當已十分清楚，因此，無論在立法上，還是在法學研究中，我們都應本著科學求實的態度，拋開陳見，為“婚姻法”正名，改稱“婚姻家庭法”或“親屬法”，以使上述疑義得到合理的釋解，實現名實統一。

二、婚姻家庭法的地位歸屬

法學界似曾共識，婚姻家庭法在法律體系中的地位，經歷了三種形態：一是奴隸社會、封建社會中諸法合體的古代婚姻家庭法；二是資本主義社會中普遍砍立的歸屬于民法部門的近現代婚姻家庭法；三是所謂形成為獨立法律部門的社會主義婚姻家庭法。新中國成立后，先后頒行的兩部“婚姻法”，基本上是效仿前蘇聯及東歐國家的立法模式，帶有獨立部門的特性。

社會主義婚姻家庭法之所以一開始即形成所謂獨立的法律部門，并非偶然，而是由理論、社會、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然結果，具有特定歷史時期的合理性和進步、性。同時，也正因為它是特定歷史條件下的產物，所以隨著該歷史條件的變化和理論認識上的廓清，它亦不可避免地暴露出一定的歷史局限性，從而不得不引起我們的重新認識，以求對婚姻家庭法的地位尋找一個更恰當的歸屬。

新中國婚姻家庭法之所以帶有獨立部門法地位取向數十年，除受前蘇聯及東歐之立法影響這一表層直接原因外，更有其深層的背景淵源，具體說來，主要有四個方面：

第一，理論認識上的誤導。法律部門的劃分首先源于法學研究的導向。在中國法學理論系統中曾經對婚姻家庭法形成獨立的法律部門產生極大影響的主要有兩點：一是將馬克思主義的法學思想和方法教條化，片面強調婚姻家庭法的階級性，對資本主義近現代立法從技術形式到本質內容均予排斥和否定，忽視了人類婚姻家庭關系的普遍規津及其立法技術的相通與借鑒；認為將婚姻家庭法劃歸民法部門是資產階級意志和利益的體現，是婚姻家庭關系商品化、契約化的產物，中國社會主義婚姻家庭關系與資產階級婚姻家庭關系水火不相容，在立法上也必須有嚴格區別。基于此，婚姻家庭法之獨立于民法被標榜為社會主義婚姻家庭法先進性、革命性的表現。二是法學界在相當長一段時期堅持認為民法只是調整商品經濟關系的法律，社會主義婚姻家庭關系不是商品關系，所以不能歸屬于民法范疇。其結果“把民法的調整對象確定為商品貨幣關系，而把人身關系淡化了，另立了婚姻家庭法典，追長民法調整對象在商品關系一、基礎上的純化”。[1]這一理論對中國婚姻家庭法自成獨立的封閉體系產生了深遠影響，至今仍見遺痕。

第二，立法傳統的不當束縛。仔細追尋新中國婚姻家庭法的立法源流，前后兩部“婚姻法”雖時差30年，但均帶有兩個共同的受立法傳統影響的明顯痕跡：一是重倫理、重身份的中國古代禮法傳統的潛移默化，使新的立法未能在深層上超越家庭本位的身份倫理關系，而這正是婚姻家庭法之有別于民法一般原理的個性基礎，由此而忽視了親屬財產法和現代身份權的民法作屬性，人為地抹殺了婚姻法與民法的共性，強化了婚姻家庭法的獨立性，使其難于與民法溝通，阻礙了婚姻家庭關系向非身份的民事法律關系的靠近和轉化。二是革命根據地時期頻繁進行的婚姻立法所形成的經驗化傳統影響。因這一傳統源出于革命戰爭的特殊時期，談不上法律體系、法律部門的構建，更不能苛求嚴謹科學的立法技術，所以其“婚姻法”以獨立部門的立法形式表現無可非議。但正是這種無可非議的立法經驗的傳遞作用，一開始即影響了新中國的婚姻家庭立法，使其從名稱到地位乃至基本框架內容都沒能跳出習以為常的舊模式。這兩大傳統的束縛，前者是文化上的，可謂根深蒂固，難于克服；后者是技術上的，一旦醒悟，則容易改進。

第三，新中國民法發展嚴重不足的產物。“當我們對中國法制史進行全方位考察時，就不難發現：中華法系存在著這樣一個永久的缺憾，即立法體系上的重刑輕民，而弘揚自由、平等和私權神圣的民法文化幾乎虛無。”[2]由于眾所周知的原因，這種民事立法的不發達態勢一直延續到解放后很長一段時間。建國四十多年，我國一直沒有頒行一部作為基本法的民法典。在這種沒有民法的“民法”運行態勢下，中國婚姻家庭法的立法實踐可謂“早熟于”民法，沒有向民法歸位的現實條件。

第四，兩次立法的特殊社會環境的驅動。1950年新中國成立伊始，百廢待興，諸法待立，黨和國家根據輕重緩急和新民主主義革命時期較為成熟的立法經驗，針對婚姻家庭領域普遍存在并對社會變革和發展影響極大的現實問題及全面摧毀封建主義婚姻家庭制度、繼續完成新民主主義革命任務的迫切需要，率先進行了婚姻家庭立法，使“婚姻法”揭開新中國法律體系之序幕，一開始即顯示出獨立勢頭。1980年中國社會進入新的歷史轉折時期，撥亂反正，正本清源，法制建設跨向恢復、創新和穩定、完善的新階段，社會主義法律體系重構、再造面臨多方位的呼喚和選擇，婚姻家庭法再一次被推舉為率先立法的前鋒之一，誕生了第二部“婚姻法”。它仍然保留了獨立部門法的歷史地位。基于此，兩部“婚姻法”都是出臺于中國重大歷史轉折時期，其在立法上獨立表現出鮮明的社會功利性，帶有強烈的時代使命和社會環境驅動的特色。

由上述可見，中國婚姻家庭法形成為獨立部門法地位是一種歷史選擇，對此我們不僅不能 簡單地將其歸之為錯誤，反而應充分肯定其對這一領域的法制建設和法學研究所曾起到的積極推進作用。但是，在第二部“婚姻法”運作了十多年的今天，中國社會從宏觀到微觀發生了巨大變化，婚姻家庭法的獨立地位已受到來自理論和實踐的雙重沖擊，面臨新的選擇和走向。

首先，在理論認識方面，近十年被譽為法學體系中“朝陽學科”的中國民法不斷掘進深度，拓寬領域，進入一個空前繁榮的階段；[3]關于民法哲學、民法調整對象、民法基本原則、民法體系結構及民法典的準備等深層次的宏觀理論問題在爭鳴中漸趨統一和形成共識；溯源于古羅馬法的西方近現代民法從價值本位、內容體系到技術范式均逐步得到法學界的公正評價和選擇性認同；而婚姻家庭法學從八十年代中期開始，亦打破以往局限于作為獨立部門法研究的偏狹和誤區，端正了對西方近、現代親屬法的認識，克服了婚姻家庭法對民法的不當排斥，意識到婚姻家庭法在本質特性上應屬于民事法律范疇。此乃婚姻家庭法學在新時期的長足進步和發展，表明中國婚姻家庭法從所謂獨立法律部門轉歸入民法部門已。具備了較充分的理論鋪墊。

其次，在立法實踐方面，伴隨中國有計劃商品經濟向社會主義市場經濟的轉軌，法制建設向縱深拓展，其中三十多年一直處于立法空白狀態的中國民法更是發展迅猛，以民法通則為龍頭，以各單行基本法律為主干、以其他各種層次的法律為配套的中國民事法律體系初具規模，，中國民法典開始從理論醞釀向立法實踐邁進。基于此，特殊歷史和法制背景下形成的婚姻家庭法的獨立部門法地位不僅發生動搖，而且從民法通則的公布開始即正式宣告了婚姻家庭法向民法的回歸，界定了中國婚姻家庭法在立法體制上應屬于民法配有機組成部分。民法通則確認的公民婚姻自由權、“親權”型監護權、身份權等民事權利，設立的個體工商戶、承包經營戶、夫妻或家庭共有財產的概括性規范以及涉外婚姻家庭關系的法律適用原則等，直接反映出民法對婚姻家庭關系的包容和調整，意味著婚姻家庭法與繼承法、知識產權法、合同法等居于相同層次的法律地位。如果說在法律淵源上，民法通則居于現行民事立法基本法地位，那么，婚姻家庭法即應屬于民事單行法。

婚姻家庭法在法律體系上歸位于民法，反映了婚姻家庭法與民法的本質聯系和邏輯必然。就其基礎層面分析，依據如下：

其一，在調整對象的處延上，婚姻家庭法與民法具有同一性。民法通則第2條規定：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。婚姻家庭法在表層上是確認和調整婚姻家庭關系，在深層上仍是針對兩重關系：一是宏觀意義的，即公民在婚姻家庭中的權利與國家的公力干預之間的關系；二是微觀意義的，即互有親屬身份的自然人之間的權利義務關系。對于后者，如果說古代法強調親屬間尊卑等級的支配與服從，那么現代法則以樹立主體的人格獨立和地位平等為宗旨，不失其平等主體的特性。因此，婚姻家庭法所確認的公民權利、義務及其調整的財產關系和人身關系，正屬于民法范疇，為民法調整對象之外延所包容。

其二，在調整對象的內涵上，婚姻家庭法與民法具有一致性，構成“私法”之有機組成部分。確認主體的私人利益，調整私人利益關系，借助氏法上私人利益的合理運轉，達到社會整體利益的平衡和完滿實現，是民法的一大基本特性。以調整兩性關系和血緣關系為表征的婚姻家庭置根于具有普遍意義的微觀社會生活，其規范對象亦帶有鮮明！內“私人利益關系”取向，并具體表現為兩個方面：一是源于婚洲家庭自然屬性的人的自然需要；書利益，此乃人格化的本質性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社會機制所衍生的人的身份利益及其伴隨的財產利益，可謂倫理化的法權利益。近現代婚姻家庭法的價值定向集中在于確認這種利益，調整該利益在主體間的互動關系，通過保障此類“私益”的最佳滿足達到婚姻家庭社會功能的有效實現。所以，婚姻家庭法不失其為確認和保護私人利益關系的法，理應歸位于民法這一私法領域。

其三，在法的作用上，婚姻家庭法與民法具有統一性。法律確認和調整的私人利益關系必然歸宿到權利實體，作為其規范表現即當然定性為權利法。因此，婚姻家庭法和民法的主要作用之一是建立權利體系，保障私權。婚姻家庭法雖有其側重之方面，但并未超出民法這一內在旨意。在此意義上我們可以說，婚姻家庭法和民法的“一切制度都以權利為軸心建立起來，它規定了權利的主體、行使權利的方式、民事權利的種類、權利保護的方式、權利保護的時間限制等內容，這完全是一個以權利為中心的體系。[4]

其四，在現代市民社會中，身份關系漸趨弱化，財產關系日益增強，傳統親屬法的固有性能逐步消亡，導致了婚姻家庭法在原則、內容上不斷向民法靠近，或直接被民法容納。所以臺灣學者陳棋炎先生指出：“因時月推移，個人就自己價格漸有自覺；且又因經濟生活單位漸形個別化，于是，兩者互為因果，竟導致社會上之各種結合關系，逐漸變為目的的結合關系。質言之，身份法之主宰范圍縮小，而終由財產法取而代之。比如：現代法上之親子關系，則必有親子財產法；婚姻關系，亦應有夫妻財產制為其基礎；至于繼承、親權、監護等法律關系，與其謂為身份法，寧可謂為財產法上規范，不過間接的以身份法關系為其前提而已。”[5]

上述四點說明了婚姻家庭法與民法的不可分離，反映出民法對婚姻家庭法的包容。但同時還應看到，婚姻家庭法同其他民法規范相比較，仍有其身份法的固有特點，所以在民法中又具有相對獨立的性質。而且正如楊大文教授所言：婚姻家庭法是不是一個獨立的法律部門，同婚姻家庭法學能否成為法學的一個分支學科，是性質不同的兩個問題。從婚姻家庭法學的廣泛內容和發展婚姻家庭法學的實際需要來看，似以作為法學中獨立的分支學科為宜。[6]

三、重構婚姻家庭法的宏觀思考

中國十多年的變革與發展，在多重社會力量的復合作用下，婚姻家庭關系交織在中西沖突與同化、傳統與現代的對抗和吸納之中，曾經有序統一的性愛、婚姻、家庭、生育、親屬等元系列出現一定的裂變和分解，[M有傳統的封閉、穩固的婚姻家庭親屬模式受到強勁沖擊，新的理想模式尚待建構和定7y7婚姻家庭關系處于外控力弱化、內聚力松軟、抗震力減低的轉型“失范”狀態；在人們的觀念和行為準則_L呈現出多元價值取向，婚姻家庭關系也表現出不能并軌的多條流向，新情況、新問題大量涌現。由此，再加L現行法本身存在內容上的遺缺和技術上的不足，使婚姻家庭法的社會化受到嚴重滯礙，運作力度日漸疲軟。針對這一現實，必須完善和重構婚姻家庭立法，提高和強化其社會權威與力度，為社會樹立統一的規范模式，提供明確的價值選擇標準。

完善婚姻家庭法，不僅需要在具體制度上重構，而且首先必須在宏觀層面，站在時代的前沿，把握中國法制現代化的跨世紀機遇，突破和超越現行法的內容框架與技術惰性，展開基礎性重構和再造其主要思路有三：

第一，在立法技術上，由“粗放型”原則轉向“細密型”規范。

概括性、原則性強是我國現行“婚姻法”的一大優勢和特點。但是，整部“法典”和各項條款從形式到內容提綱掣領，抽象、籠統、簡略、模糊，亦成其為嚴重弊端：“宜粗不宜細”的立法取向不符合現代社會法制化及法律自身價值的要求；高度概括式的法條表述背離了法律規范明確性、具體性的操作規律，而且逾越了其典型化的定位走向，使法律失去了作為社會關系和個體行為指南的嚴謹地位，落實到具體問題無所適從，可操作性差。例如，現行法作為調整親屬關系的基本法，對其規范對象的主體—親屬的范圍種類、等級層次都模糊不清，沒有統一標準； 規定了計劃生育、一夫一妻制基本原則，但該原則在婚姻家庭關系中的具體適用和要求卻未見體現；夫妻關系本應是調整的重要領域，但現行法對夫妻間的身分權利義務不作規定，對最具實體意義的夫妻財產制只是一語帶過，使法定共同財產制寬泛無限，約定財產幾無準據，夫妻對外債務責任無形無實；扶養是親屬間的一大基礎性法律關系，步及夫妻、親子、祖孫、兄弟姐妹、繼親屬、養親屬等多個層次和方位，但現行法均只作概括指向，而沒有具體運作條款；加強、對非婚生子女的保護是西方現代親屬法的重要改革方向，也是我國立法的基本精神，但現行法對有關保護的實體要求和運行程序未置明文；離婚標準和離婚的法律后果是特別具有現實性的法律問題，理當作出詳細、周密的規定，但現行法仍以高度抽象化的原則來表現，實踐中無法把握，等等。這一。切使婚姻法徒具虛文，在操作適用上最后不得不大量依靠“司法釋法和造法”，有關司法解釋或“判例法”比成文法更具效用。

同時，與其他法律一樣，婚姻家庭法作為一種秩序機制，無論在結構整體上，還是在必要的制度條款中，其靜態秩序都應注意正面規范與反面保障的結合，充分配置假定、處理、制裁三個立法構成要素，從而既使各項制度的因果系統化、完整化，又便于法律關系主體把握和遵行。這是一項立法的基本技術要求，也是法律取得社會化實效的形式保證。但現行婚姻法在此方面疏漏嚴重。其中特別突出的例舉六點：一是雖然規定了締結婚姻的必備條件和登記程序，但對不具備條件、不符合形式的“婚姻”卻無相應法律規制；二是雖然規定了各種親屬間的扶養權利與義務，但對行使權利的條件和違反義務的責任卻不作規定；三是。致然提出了婦女、兒童和老人享有受特殊保護的合法權利，但該權利在法律規范上的運作體系卻無直接構建，只能作間接引伸；四是雖指出父母對未成年子女有管教和保護的權利義務，但沒有形成完整的親權制度規范，并與民法通則中的監護發生沖突；五是雖確立了夫妻共同財七制，但對有關共同財產的構成要件、權能及內部侵權行為卻不作解釋；六是雖規定了登記離！昏的實質要件和形式要件，但對違法離婚行為如假離婚、騙離婚等卻不作追究，等等。諸如這些問題，使婚姻法規范的技術構造顯得十分松散零碎。

基于上列問題，重構婚姻家庭法首先要從立法技術上進行更新，從粗放式原則轉向細密性規范。其宏觀立法方向應當把握三個方面：

其一，改變現行法的概括性、抽象性及其連帶的簡略性綱要形式，摒棄以往“宜粗不宜細”的立法傾向，使規范體系歸于詳盡、明確、具體，與調整的現實社會關系貼近，增強各項制度的約束力，提高其社會適用的安全系數。為此，筆者建議完善婚姻家庭法，應在基本原則、親屬一般規定、結婚制度、親子關系、生育制度、夫妻或家庭財產制度、離婚制度等各個領域展開全面的創建和重構，力求具體適用。[7]

其二，合理恰當地配置法律規范所必要的假定、處理、制裁三個要素，引入法律責任機制，使制度的整體構造和單元結構完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具體的針對性和操作性。從而保證婚姻家庭法有明。朔的著力點和施控方向，有效地激勵、誘導人們的積極行為，禁止、約束人們的消極行為，矯正、劍裁人們的違法行為，健全相應法律制度的責任保障體系，創設積極的法律秩序。為此，筆者認為，婚姻家庭法在確立正面制-度體系的同時，至少應創設四個反面責任體系：一是與親屬身份權相對應，配置侵犯身份權的民事責任；二是與親屬財產權如扶養權、共同財產權相對應，引入侵犯財產權的民事責任制度； 三是與婚姻制度相對應，健全違法婚姻無效制度和違法離婚責任制度；四是對與社會公益相關的違法或侵權行為，如違反計劃生育、破壞一夫一妻制等，增強相應的法律責任約束和處罰。

其三，由于婚姻、家庭、親屬身份關系具有廣泛的社會滲透性、擴散性特點，在不同場合與種種法律關系相聯系，并在諸多法律中產生一定的法律效力，從而不僅國家根本法及各相關部今門法要涉及較多的婚姻家庭法規范，而且從法律、法規、司法解釋到風俗習慣等各個層次的法律淵源亦相應地有不少婚姻家庭規范內容，因此，婚姻家庭法在客觀上必然被劃分為形式意義和實質意義的法律。作為形式意義的婚姻家庭法，在法律體系中，既要有綜合性特點和集大成的地位，全面反映社會現實需要和立法之前瞻，為各個法律部門和法律淵源的有關規范內容提供基本的法律依據，消除現行法所存在的零散、單薄、疏漏等缺陷，同時又要有橫斷性特點和獨立的不可替代的地位，集中體現婚姻家庭領域的一般性、普遍性法律問題，為自己劃定相對封閉、明確的調整對象和范圍，擁有獨立完整的規則體系和價值系統，不致于成為其他法律部門和法律淵源之規范內容的簡單重復羅列和堆積，以便充分顯示自身的鮮明個性特點。

第二，在立法內容的重心本位上，從親屬身份法向親屬財產法傾斜。

婚姻家庭法在內容上由親屬身份法和親屬財產法構成。前者源于婚姻家庭的人倫秩序，是嚴格意義上的身份法；后者由前者派生，但更貼近于財產法范疇。在古代社會，以家庭為本位的親屬體系具有鮮明的等級特權和支配服從的身份倫理屬性。維護這種身份等級關系不僅是人倫道德之要旨，也是法律規范之重心，所以其婚姻家庭法的價值本位在于身份，親屬財產關系只能為這種身份服務，居于從屬依附地位。近現代社會由“身份到契約”、由“家本位”的農業社會到“人本位”的市民社會的轉軌，也帶來了婚姻家庭內容重心的移位。傳統的反映等級特權、支配服從之人倫要求的身份法因與人格獨立、自由、平等的市民社會難于相容而喪失了法律意義；法律對婚姻家庭關系的調整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有獨立人格本位的人的權利和利益。所以傳統的親屬身份法內容不斷減少，親屬財產法則詳呈于法條之中。

在中國幾千年的封建社會，宗法家庭及其親屬系統充當著特別重要的社會角色，并造就了一整套控制人們的婚姻家庭行為、調整婚姻家庭關系的封建倫理綱常，將君臣父子夫妻兄弟關系熔鑄成禮法一體化的身份倫常模式，確立了以犧牲個體利益和強調尊卑等級、孝順敬畏、支配服從等身份不平等內容的婚姻家庭價值體系。這一禮法并重的身份社會價值體系在中國源遠流長，根深蒂固，從而一方面因其封建性和腐朽落后性而構成新中國婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗爭目標，使我們的婚姻家庭法從創建開始就不得不將重心置于廢除舊禮法的身份倫常、確立新型身份關系之上，身份法地位特別突出；另一方面又因其頑強的文化傳統的惰性和社會遺傳性而潛伏地滯留于新的時空，不僅殘存在人們的道德、法律意識層面，而且在不知不覺中影響新法的立法實踐和執法操作，使之難于徹底超越重身份、重倫理、重家庭本位的傳統固有法定勢。再加上新中國幾十年社會體制的直接作用，兩部“婚姻法”均共同表現出忽視親屬財產法的特性；有關婚姻家庭中的利益關系、財產關系的規范或空缺，或簡略帶過。

我國婚姻家庭法的重心應向親屬財產法傾斜。即一方面進一步明確界定市民社會中最后抖一個身份王國—親屬身份權利義務的具體內涵，另一方面充分借鑒國外現代親屬法變革與發展的經驗，加強親屬財產法方面的立法，確認和保護親屬范疇的財產權益，調整婚姻家庭領域的物質利益沖突，創設良好的微觀經濟秩序，使其與社會經濟運行軌道合拍同步，補救現行法律在此方面的嚴重滯后性。這是身份社會向市民社會轉變的必然要求，是中國社會歷史變遷賦予婚姻家庭法不得不重新建構的時代使命。當然，立法上重視和加強婚姻家庭領域物質利益 關系的調整，吸納國外親屬財產法的合理形式和內容，填補現行法的不足，并不意味著完全拋棄重倫理、重道德、重和諧、重精神的民族傳統，而是希冀在兩者，之間謀求一種相互溝通的連接契機，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵觸。

第三，在立法功能指向上，力求“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權利本位并存。

筆者認為，作為民法組成部分的婚姻家庭法，無論是身份關；民，還是財產關系，都應以主體的權利為價值本位和規范重心，旨在確認和保護主體的身份權及其連帶的財產權利與利益，從而擁有傳統民法的“私法”屬性，民法的功能體系應充分映現。但「7時由于婚姻家庭親屬關系又是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它州源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，并非目的性利益關系，其自身的存在和功能帶有鮮明的“公法”秩序和社會保障、福利屬性，保護“弱者”和“利他”價值取向直接納入權間義務關系之中，“意思自治”的自律性、授權性與社會規范的強制性、義務性及個體需要與社會利益、自然屬性與社會屬性同構一體，不可分割。因此，重構婚姻家庭法，既要注意與民法的一般價值體系相一致，又要留守自身固有的功用法則，做到“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權利本位并存。

注釋：

[1]徐國棟：《市民社會與市民法》，《法學研究》1994年第4期。

[2][3]趙萬一：《勃興與挑戰——我國民法學研究的現狀與前瞻》，載《走向21世紀的中國法學》，重慶出版社1993. [4]梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版。

[5]陳棋炎：《親屬。繼承法基本問題》，第6頁。

[6]參見楊大文主編：《婚姻法學》，中國人民大學出版社1989年版，第52頁。

[7]參見曹詩權；《現行婚姻法的不足與立法改建之我見》，《中南政治學院學報》1994年第1期。