關于婚姻效力的幾點思考

無效婚姻是2001年4月28日全國人大常委會對1980年的《婚姻法》進行修訂，新增設的一項制度。規定了宣告婚姻無效的機關為人民法院和婚姻登記機關，旨在規范結婚行為，預防和減少違法婚姻，保護善意當事人及子女利益。

　　司法實踐中，法院對婚姻效力的審查，存在著兩類情況：一類是當事人起訴離婚；另一類是當事人對特定的婚姻請求法院宣告無效或者請求撤銷。限于篇幅，本文僅根據婚姻登記性質的變化，對于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，從司法活動如何實現立法宗旨，即在全社會實現公平和正義的司法理念的角度探討；對于此后成立的婚姻，則僅從程序角度探討。筆者認為：一、當事人申請宣告婚姻無效，法院審查不符合婚姻要件的，應如何處理不能一概而論。凡1980年婚姻法施行前登記或者未經登記的婚姻，法院均可以依法宣告，但應充分考慮社會效果，持慎重態度；凡1981年1月1日后登記，結婚登記未撤銷的，法院不能宣告該婚姻無效或者撤銷該婚姻。二、在離婚案中，法院主動審查婚姻效力，宣告其婚姻無效的做法不妥。其理由如下。

　　一、婚姻登記行為性質的演變：由行政確認到行政許可。

　　結婚登記，是登記機關就特定當事人之間的具體事項依照婚姻法作出的行為。登記或者不登記是一種單方行為，當事人意志參與不進來。只不過其決定登記時與當事人意志是重合的，只有在不登記時才能充分顯露其單方意志性。行政機關或者法院依法宣告婚姻無效同樣是單方行為，當事人意志同樣參與不進來，不可商量，不可調解。如有關婚姻效力的判決一審作出即生效，不可上訴。

　　登記可以包含確認或者許可和確認與許可兩項內容。確認是對其已有的特定事實和關系的確認，具有前溯性，但是并不因此改變已經存在的事實或產生新的權利許可則是準許其獲得過去沒有的權利，是權利的賦予，具有后及性。

　　隨著我國社會主義法治建設的不斷推進，1980年的婚姻法頒布，結婚登記行為的性質已經由行政確認變為行政許可。

　　1980年的婚姻法規定登記“確立夫妻關系”，確立，其一是夫妻關系產生，這意味著登記產生夫妻身份事實及夫妻關系；其二具有婚姻產生的時間意義。當事人通過登記取得的是“夫妻”這個法定身份。毫無疑問，申請結婚登記的當事人之間事實上存在著一個結婚契約，其與1981年1月1日之前當事人之間的婚姻契約已經有了本質的不同-其實際履行并不是結婚，不能成立婚姻，即不能取得夫妻身份（此前的結婚契約的實際履行即能成為法律上的“結婚”，成立婚姻）。從此，公民雖然可以自主選擇與誰結婚，達成結婚的合意（契約），或者同居共同生活，卻不能因此獲得夫妻身份。國家通過法律將賦予公民夫妻身份（通過登記這種形式）的權力授予專門機關-婚姻登記機關。登記一個行為使婚姻依法成立（事實問題）即同時有效（法律問題），并從成立時生效。

　　1980年婚姻法規定結婚采取形式婚主義的法律婚原則。即進入婚姻城堡的門只有一個，登記即準許，不予登記則是否定。申請結婚者是否符合結婚條件，應由登記機關在登記之前全面審查，結婚條件在登記之前客觀存在，包括客觀條件及雙方主觀上具有結婚的合意這個條件。但這些主客觀條件的總合并不能產生“夫妻關系”。即使存在當事人以夫妻名義同居并符合結婚條件，只要不符合“結婚登記”這個惟一的程序要件，就不是婚姻。如果因種種原因僅只辦理了結婚登記，沒有同居生活，也即沒有共同的物質生活、精神生活、性生活，雙方的婚姻是否成立呢？答案是肯定的。登記與婚姻客觀存在充分必要條件的關系，所以，結婚條件和婚姻成立要件是兩回事兒-婚姻成立的要件只存在于具體的已經成立的每一樁婚姻中。能夠產生夫妻身份及法律地位的法律事實就是結婚登記：這是婚姻成立的惟一要件。婚姻從此成了與形形色色的男女同居相區別的法律現象。這說明，所謂結婚即辦理結婚登記。夫妻身份及其權利義務在結婚之前是不存在的，而是因結婚登記確立（產生）的，所以，結婚登記本質上是行政許可行為。

　　根據我國當時社會人們法制觀念淡薄，對經過政府辦理結婚登記才能成立婚姻的的規定一時難以完全遵守的實際情況，最高人民法院1989年11月21日提出“關于審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活的糾紛的若干意見”。這就出出了存在于特定歷史時期（1981年1月1日之后至1994年2月1日之前）的“事實婚姻”現象。事實婚姻在法律性質上既非無效婚姻，也非可撤銷婚姻，而是不存在的婚姻。是指沒有配偶的男女，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居，群眾也認為是夫妻關系的“婚姻關系”，但該意見始終把未辦結婚作為區分非法同居與事實婚姻的前提。在肯定其違法的前提下，從嚴掌握事實婚姻的認定（視同婚姻關系對待），而不是一律按非法同居關系處理。體現法律對公民一般性違法，并未因此危害社會、危及他人利益時，發生的身份事實的寬容和人文關懷。沒有規定其可以適用于經過結婚登記的婚姻案件（但最高法院法發[1994]6號規定，自《婚姻登記管理條例》頒布之日起，凡未經結婚登記即以夫妻名義同居生活，一律按非法同居關系處理）。

　　二、凡1980年婚姻法頒布施行前登記成立或者未經登記的婚姻，法院在離婚案件或者在當事人申請宣告婚姻無效的案件中，均可以依法宣告婚姻無效，但應持慎重態度。

　　我們審理離婚或者當事人請求宣告婚姻無效的案件，如果該婚姻成立于1980年婚姻法頒布施行前，無論其是因登記成立的婚姻，還是因同居事實而成立的婚姻，法院可以對其是否符合結婚條件（習慣上我們稱之為實質要件）和是否登記（習慣上我們稱之為形式要件或程序要件）進行審查。即使是經過結婚登記，該登記未撤銷，法院可以依法宣告該婚姻無效。將結婚證只作為其婚姻效力的證據之一，綜合全案情況對其婚姻效力作出判定。但依民法原理，當事人只能對自己的過錯行為承擔責任，“無過錯無責任”。法院認為一樁婚姻無效，對于經過登記成立的婚姻，除了查明結婚不符合結婚條件外，通常不應通過司法證明認定該無效婚姻的成立是由當事人的過錯行為造成的（同時須將登記機關的責任排除），這樣才能判令當事人承擔責任。未經登記而結婚的就更不用說了。有權宣告不等于必須宣告。筆者認為，對于經過登記的婚姻，其只請求離婚，法院就根據其請求審理，即使存在無效婚姻的情形也不宜審理婚姻效力，確須解除夫妻身份的，以判決離婚的方式同樣可以達到目的。當事人請求宣告婚姻無效的，一般也不宜予以宣告，以體現在民事訴訟中對登記的行政行為予以適當避讓。

　　即使是未經登記成立的婚姻，存在有違婚姻法的情形，法院也不宜在離婚案中或一方申請時宣告其婚姻無效。如果說此舉旨在給當事人一個否定性評價，加強對婚姻登記嚴肅性認識的教育。因為對于公民并未損害國家利益、他人利益的輕微違法行為國家一向是給予寬容的（如“事實婚姻”），當事人生活幾十年了，宣告其“不具有夫妻的權利義務”（給以否定評價）已無實際意義。結婚形成的家庭是一個基本的經濟單位（社會的細胞）。其必然與社會各方面發生經濟聯系，一旦宣告婚姻無效，既存的關系格局被打破，也不有利于社會的穩定。不宣告其婚姻無效，并不影響案件的解決，如屬應解除夫妻關系的，準予離婚就是了。即使對于應按解除同居關系處理的案件，人民法院不能強行干預過多。強行判決解除同居關系，并不能真正改變當事人雙方的意思表示和生活狀況，反而會使法院的判決如一紙空文，失去司法權威法院審理婚姻案件，首要的應以實現公平和正義、保護弱者權利、維護社會穩定大局為價值取向和出發點。充分考慮社會綜合效益。

三、從1981年1月1日起登記（結婚）的，結婚許可是行政機關專有權力，法院不能在結婚登記未撤銷時宣告婚姻無效或者撤銷婚姻。

　　從理論上說，婚姻登記是可能出差錯的。就法理而言，不符合結婚條件的婚姻是當然是無效的。但就法律實務而言，即使登記機關通過合法形式許可了一個不符合結婚條件的無效婚姻（賦予了男女公民夫妻身份），司法機關不宜主動審查。當發生有關婚姻效力的爭議時，仍需有關部門依法認定。按1950年婚姻法，婚姻登記機關享有通過拒絕登記的方式確認婚姻無效（違法）的權力。1980年的婚姻法頒布之后，立法對婚姻成立要件的規定變化了。通過不予登記來確認已經成立的婚姻違法的行政權力已不復存在-不予登記其婚姻就不能成立，何談有效無效？國務院1980年10月23日批準施行的《婚姻登記辦法》第五條規定其對“申請結婚者”有違反婚姻法的行為：……應當予以批評教育……，但沒有規定其有處理已經登記的婚姻中違法無效婚姻的權力。國務院1986年3月15日批準發布的《婚姻登記辦法》第九條首次賦予登記機關處理經過登記成立的婚姻中的無效婚姻的權力：“……騙取《結婚證》的，應該宣布該項婚姻無效”。經國務院批準1994年2月1日發布的《婚姻登記管理條例》第六條規定，“依法處理違法的婚姻行為”是其法定職責，第二十五條規定：“……騙取婚姻登記的，應當撤銷婚姻登記，對其宣布婚姻關系無效并收回結婚證”。該條例并賦予了登記機關依法享有確保登記正確的完整的權力；其第五章規定了對當事人、有關單位或者組織、登記管理人員不當行為的處理措施。

　　行政法規從1986年3月15日首次賦予登記機關處理經過登記的無效婚姻的權力，雖然在1994年2月1日才明確規定其宣告婚姻無效“應當撤銷婚姻登記”，但其宣告婚姻無效、撤銷婚姻的權力，在2001年4月28日修訂的婚姻法中成為法律上的規定。既然是國家專門機關的行政行為使特定的公民之間產生夫妻身份和夫妻關系-婚姻，行政行為存在合法與違法的情況，違法的行政行為當然是無效的，但其必須依照法定程序去撤銷，未經撤銷程序，登記行為顯然應是合法有效的。結婚的公民理所當然具有夫妻權利義務。所以，法院審理1981年1月1日以后結婚（登記）的婚姻案件（離婚、宣告婚姻無效或者撤銷婚姻案件），登記未撤銷的，不能逕行宣告婚姻無效或者撤銷婚姻。

　　1980年的婚姻法施行后，有關司法解釋歷來確認婚姻登記行為的效力。法院受理離婚訴訟，存在一個對審理依據進行形式審查的過程 .由于審查的內容不是對已經確立夫妻身份及權利義務的法律文書的效力進行否定，所以審查應只限于其能否舉出結婚證據，有結婚證即可。法院審理其婚姻關系是解除還是繼續保持的爭議，婚姻法規定的裁判標準是夫妻感情是否確已破破裂，需要圍繞夫妻感情這個核心查明相關事實-需要附隨處理的財產、子女撫育等。婚姻包括結婚行為和結婚形成的夫妻關系兩方面的內容，法院審理只涉及平等主體之間的事實（夫妻感情），據以決定其婚姻（夫妻關系）是否解除，不涉及結婚行為本身的效力問題。而且，如果雙方意愿一致解除，將不受夫妻感情確已破裂的事實是否存在的限制。因為婚姻這種人身關系的確立和解除貫穿著“婚姻自由”原則，是完整的婚姻自由原則的兩個方面。其確立、解除都必須以特定程序和形式表現出來。法律干預公民的行為，往往是對其行為是否合法進行干預、規范。如契約，內容必須合法才能得到法律的保護。有一個前提是，該契約首先是成立的。惟獨對于婚姻不一樣。從1980年婚姻法頒布施行起，“在中華人民共和國，婚姻不被認為是民事契約”而是一種法定身份（夫妻）。法釋［2001］30號第五條仍然嚴格堅持登記“確立夫妻關系”《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦的，按解除同居關系處理。從登記時起，夫妻之間事實上存在著一個婚姻契約，但其只是依附于婚姻而存在并隨婚姻的消滅而消滅（按婚姻法，婚約或者婚姻契約都是事實層面的東西，均無確立夫妻身份的法律意義）。從此，婚姻是合法有效還是違法無效，均以登記是否合法有效決定。法院審理婚姻效力是指其在法律上的效力，至于該婚姻在事實上的效力即夫妻權利享受和義務履行（如同居等），或者當事人在登記之后并無共同的物質生活、精神生活、性生活等則與婚姻的效力無關。婚姻在事實上的效力是靠夫妻感情維持的，其只是夫妻感情的種種表現，審查婚姻在法律上的效力與夫妻感情這個事實是無關的。如一方不能強迫另一方同居，夫妻身份只是一種從事某些行為的資格，但雙方仍享有人身自由權，包括性自由權。這種對人身自由權的保護，貫穿在結婚以及因此形成的夫妻關系、夫妻共同生活的整個婚姻過程中。法律對公民人身自由權的保護，不因婚內婚外有差異。

　　我們在司法實踐中一方面也堅持1981年1月1日以后以是否登記作為衡量其婚姻是否成立的惟一標準，以通過司法手段維護婚姻登記的法律嚴肅性，另一方面卻忽視婚姻登記未經法定程序依法撤銷而具有法律效力的法律嚴肅性。在結婚登記未撤銷時法院可以對婚姻效力進行審理，現行婚姻法規定的登記和補辦登記的意義就要大打折扣了，因為盡管登記了，或者當事人接受法院的通知后去補辦了登記。其是否符合結婚條件還是由法院審查的結果決定，并且，“有關婚姻效力的判決一經作出，即發生法律效力。‘”-登記這個行政行為的結果未經行政程序，也未經法定的行政訴訟程序，就可能被撤銷了。從法理上說，從社會效應來看，只會適得其反，損害法治。

　　四、在結婚登記未撤銷情況下，法院逕行宣告1981年1月1日后登記的婚姻無效或者撤銷婚姻，不僅理論上是不通的，在實踐中也是無益的。

　　結婚登記錯誤既可能由雙方當事人串通欺騙登記機關造成；也可能由登記人員的失誤造成；也可能由一方與登記人員串通欺騙另一方而造成；還可能由一方欺騙另一方和登記機關而造成。那么，對于一樁無效婚姻的造成，要么是登記機關的責任；要么是當事人的責任。因為結婚登記是男女雙方親自到登記機關申請，并由登記機關登記的，無過錯的當事人有權請求宣告婚姻無效。受脅迫的一方也有權要求撤銷婚姻。

　　登記機關和申請結婚的公民之間雖然權利義務不對等，但在法律地位上是平等的，公民有合法的權利義務。登記機關有法定權力，但不能濫用職權。有些不符合結婚條件的婚姻得以成立，多與婚姻登記及戶籍管理機關等的工作人責任心不強有關。如果說宣告婚姻無效是為了規范當事人的結婚行為，那么，按法發［1994］6號司法解釋規定，從1994年2月1日起，凡未辦理結婚登記而以夫妻名義同居的一律按非法同居處理。從此不論是在立法上還是在司法實踐中，都不存在未辦理登記的婚姻。只要規范登記行為，即可達到規范當事人結婚行為的目的。

　　司法實踐中之所以造成法院在離婚訴訟中宣告1981年1月1日之后登記的婚姻關系無效的觀點和做法，是由于存在把結婚僅當作單純的民事行為，或者認為雖然登記是具體行政行為，但法院審查的只是當事人的婚姻關系。既然婚姻關系是民事關系，不合法是可以宣告無效的。我國1950年和1980年的兩部婚姻法規定的婚姻的內涵和外延是不一樣的。結婚行為和結婚形成的夫妻關系。二者是不可割裂開來處理的。離婚當事人只是請求法院解除夫妻身份關系。如果其申請宣告婚姻無效或者請求撤銷婚姻，就涉及對結婚（登記）行為本身法律效力的審查、判定。對結婚登記效力的審查就不是對平等主體之間的契約的審查，而實質上是解決具體行政行為的合法性問題。正是由于一部分人一成不變地把結婚當成男女雙方達成合意的民事行為（在1980年的婚姻法頒布之前，結婚是男女雙方的契約，因而存在實質要件和程序要件），進而把結婚登記當作行政確認行為。而且把結婚當作婚姻登記機關和法院均有權確認的情形的模糊認識，才出現對于1980年1月 1日之后登記成立的婚姻與此前成立的婚姻的性質不加區分，在結婚登記未撤銷時宣告婚姻無效的誤區。或者雖然認為二者性質有不同，卻將結婚行為和結婚形成夫妻關系割裂開來，認為宣告婚姻無效只是宣告結婚所形成的夫妻關系（平等主體之間的民事關系）無效，以通過對其婚姻給予否定性評價來達到對違法者給予制裁的目的。這才產生法院在離婚案中主動審查婚姻效力的情況。

　　五、法院審理1981年1月1日之后登記的婚姻效力的程序問題管見。

　　依法行政是法治要求，行政行為違法就應予以糾正。結婚登記如果造成違法婚姻，可由行政機關或者法院撤銷。婚姻法規定當事人可向登記機關或法院請求撤銷婚姻。這就突破了《婚姻登記管理條例》在保護當事人權利和限制登記機關職權行為方面的規定，該條例只規定了當事人認為符合登記條件其不予登記的，……可以提起行政訴訟。而對于不符合結婚條件予以登記的，則沒有規定可以起訴（“宣告婚姻關系無效”則是登記機關對當事人違法行為的處理措施），但這兩種情況都可能給其合法權益造成損害。因結婚登記是具體行政行為，當事人可以通過行政訴訟解決其責任問題。婚姻法第十二條規定，無效或被撤銷的婚姻……當事人“同居期間所得的財產……由人民法院……判決”（法院直接處理限于財產部分）。婚姻登記應當嚴格遵守婚姻法。司法權對行政權有監督義務，但法院對婚姻關系或者登記行為都應當嚴格依照程序法和實體法審判。如果在離婚案件中，或者在當事入申請而結婚登記未撤銷時宣告婚姻無效，則可能出現或者干涉行政權或者侵犯當事人對婚姻登記行為依法享有的訴權的情況，打破法治系統運行的有序性。

　　出現無效婚姻的情況，如一方不愿繼續保持婚姻關系，可以選擇離婚或者申請撤銷結婚登記從而達到宣告婚姻無效或撤銷婚姻來達到目的。當事人請求離婚，法院就審理是否將其夫妻身份解除，因并無對婚姻效力之爭議，不宜審查其婚姻效力。如果該婚姻嚴重違反婚姻法，危及他人或社會利益，法院可中止審理，并建議婚姻登記機關于以處理（以此方法主動干預）。如果結婚登記被撤銷，離婚標的不存在，可終結訴訟或者按非法同居處理。如果其不撤銷，當事人又不提起行政訴訟或者行政訴訟也未撤銷，可繼續審理，依法就是否準予離婚作出實體判決，如果其行為構成犯罪（如重婚）等，則應由刑法及其它法律調整。

　　這樣處理，須澄清一個模糊認識：似乎法院以判決的形式認定了非法婚姻關系為合法婚姻關系，違反了婚姻法關于無效婚姻的規定。結婚登記就是宣布其具有夫妻的權利義務。所以，是婚姻登記機關認定其為合法婚姻關系的-為了確保其有效行使管理職權，在行政行為未被撤銷前具有效力先定力，可以推定其有效。如同已經發生法律效力的司法判決，在未依法定程序撤銷之前是具有法律效力一樣。我們宜這樣理解：當事人可以請求宣告婚姻無效或申請撤銷婚姻。但法院審理經過登記的婚姻，首先應區分是1981年1月1日之前，還是在此后登記的。凡是在此后登記的，應告知其先向登記機關請求解決，必須先經過撤銷登記的程序。鑒于目前此類婚姻案件在結婚登記未撤銷時，被動輒宣告無效的現象屢見報端。值得我們對此予以必要的反思。

　　綜上所述，筆者認為，法院審理婚姻案件，對婚姻效力：其一，應堅持不告不理原則，不宜在離婚案件中宣告婚姻無效。其二，當事人請求宣告其婚姻無效，凡1981年1月1日之后登記而結婚登記未撤銷的，不能予以宣告。其三，1981年1月1日之后登記的婚姻，當事人在一年內請求撤銷，結婚登記未撤銷的，亦不能逕行判決撤銷其婚姻。