婚姻法不宜設定以夫妻共同財產清償共同債務

離婚案件涉及債務問題是一個比較普遍的現象，特別是在市場經濟條件下，夫妻個人或家庭對外作為一種平等民事主體在社會經濟領域或日常生活領域，會更為經常、更為頻繁地發生債的關系。所以審理離婚案件對債務問題的處理是一個極為重要的方面。離婚兩方對共同債務如何承擔償還責任以及對系共同債務還是個人債務如何界定和確認，都有著至關重要的意義和作用，因為這不僅關系到離婚兩方各自的經濟利益和經濟責任，更為重要的是關系到第三人即債權人的債權權益能否得到有效保障。那么，何以能夠使作為債務（共同債務）主體的婚姻兩方正常離婚而又不致損害與其有經濟牽連的債權主體即債權人的債權權益呢？這個問題解決了，本文的論題即婚姻法不宜設定以夫妻共同財產清償共同債務也就水到渠成了。夫妻離婚對共同財產需要分割，對共同債務如同共同財產需要分割一樣也需要分割。如果說共同財產是正數性質的財產形式，那么共同債務只不過是負數性質的財產形式罷了。毫無疑問共同債務亦屬財產性質的范疇。

　　一、離婚雙方對共同債務應負連帶清償責任。

　　連帶責任是指兩個或兩個以上的債務人分別就共同債務對債權人承擔全部清償債務的責任。連帶責任制度是與債務人有連帶關系的人承擔債務責任的制度。連帶責任有約定連帶責任和法定連帶責任之分。當事人之間通過協議約定負連帶責任的，為約定連帶責任；法律直接規定當事人負連帶責任的，為法定連帶責任。由于夫妻關系的特殊性，夫妻對共同債務的連帶責任，既是一種法定連帶責任，同時也可以說是一種約定連帶責任。

　　婚姻法第41條規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。既然規定夫妻共同生活所負的債務，應當由夫妻兩方共同償還，也就包含了夫妻兩方中的任何一方都負有清償全部債務（共同債務）的義務，在此不能將共同償還僅僅理解為夫妻兩方等份償還。共同償還就設定了償還共同債務是夫妻兩方的共同責任。夫妻共同債務是一種特定的多數人之債，由于夫妻特定的相互關系，決定了其任何一方對外都負有清償全部債務（共同債務）的義務。一方全部清償了債務（共同債務），在其兩方內部，其就取得了向負有連帶義務的對方要求償付其所應承擔的份額的權利。

　　婚姻法第41條同時還規定，共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。這就規定了，夫妻共同財產不足以償付共同債務時，夫妻兩方則要以各自的個人財產清償共同債務，而并不是規定對共同財產不足的部分予以免責。這就說明夫妻兩方對共同債務的清償是一種連帶無限責任。

　　夫妻關系對內對外本身就是一種契約關系，在夫妻兩方或一方向出借人求借時，只要聲稱借款是用于夫妻共同生活或共同經營，出借人出于此種出借意圖即同意借款用于其夫妻二人的共同使用，那么，就可以認為在債權人和債務人之間即形成了一種默認的連帶責任的合約。這顯然就是一種約定的連帶責任。

　　無論是離婚時或離婚后，兩方對共同債務均應承擔連帶清償責任，并不受離婚時兩方協議各自負擔債務（共同債務）數額或法院判定各自負擔債務（共同債務）數額的限制，也就是說，兩方之間對共同債務的份額承擔不得對抗第三人即債權人向任何一方或兩方主張部分或全部債權，這在審判實務中也是不乏其例的。當然，一方在對外償還共同債務超過離婚時約定或判定的其應負擔的債務數額時，該方有權向對方追償。應當說明的是，離婚時對夫妻共同債務各自負擔的數額，無論是雙方約定，還是由法院判定，這只是離婚時兩方內部對共同債務的處理，而不直接涉及對第三人即債權人的清償問題。無論怎樣約定或判定，都絲毫不能影響債權人向兩方或任何一方對全部債權進行主張。當然，夫妻關系存續期間，夫妻一方所負的個人債務，與對方則無關系，對方對此不負連帶清償責任。

　　夫妻離婚對共同債務負連帶清償責任，能夠有效地避免雙方以離婚逃避債務的故意，從而也不致因離婚而削弱債權人對債權的實現程度。同時也使得離婚案件在共同財產和共同債務問題上，兩方之間可以充分自由約定，而并不有損于共同債務之債權人的債權權益。如果夫妻離婚對共同債務不負連帶清償責任，勢必會引起社會生活中債的關系的混亂和財產流轉關系的間斷。

　　二、如何界定和確認共同債務抑或個人債務

　　夫妻作為債務（共同債務）主體，離婚對其自身來說只是婚姻生活的解體，對債權人來說，債務（共同債務）主體仍是原來婚姻的兩方也即現在離婚的兩方。業已施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十五條的規定精神，顯然確立了夫妻離婚對共同債務應負連帶清償責任的觀點，必將在今后的審判實踐中得以運用。可以說這是離婚案件在債權人不作為訴訟主體參加訴訟的情況下，債權人合法權益得以有效維護的保底性規定。那么處理離婚案件正確界定和確認共同債務抑或個人債務便成為一個至關重要的問題。

　　在界定和確認債務性質時，應首先考慮債權人的債權不致受損和遵從債權人出借時的出借意愿。其次應結合該筆債款的實際使用情況來進行，不能隨意增添、擴大債權人的出借風險。

　　1、一方婚前所舉債務問題

　　一方婚前所借款項，確系用于兩方婚后共同生活或共同經營，只要兩方承認之或債權人能夠證明之即應認定為共同債務。

　　2、兩方婚姻關系存續期間所舉債務問題

　　（1）以兩方共同名義出具借據，或以兩方共同名義進行求借，不管該借款怎么使用（除出借人明知借款是用以諸如賭博、販毒等非法活動外）即是用于一方個人使用，還是用于兩方共同使用，均應認定為共同債務。

　　（2）借時確系以一方個人名義所借，但所借款項確系用于共同生活或共同經營，只要兩方承認之或債權人能夠證明之即應認定為共同債務。

　　（3）借時系以兩方共同名義所借，且言稱用以共同生活或共同經營，但借后確系用于一方個人使用，在沒有向債權人聲明并經同意或未經債權人追認的情況下，屬擅自改變借款用途的情形，此擅自行為對債權人無效，該借款仍應認定為共同債務。

　　（4）借時一方個人所借，且言明此款系其個人所用，借后確系為操作借款的一方個人使用，該借款應認定為系操作借款方的個人債務。

　　（5）一方操作的借款，借時言明系自己個人使用，借后實際由對方個人使用，該借款仍應認定為操作借款一方的個人債務。對債權人來說，操作借款的一方負有絕對償還的責任，其與對方不涉。當然，這在其夫妻兩方之間便形成了一種債的關系，此可在其兩方內部得以調節。

　　人民法院審理離婚案件應一并查明和認定債務的性質。在離婚調解書或判決書中，在正確認定夫妻共同債務的情況下，在協議約定或判決確定對共同債務各自應當負擔的數額的同時，應寫明兩方對共同債務負連帶清償責任，從而達到既能有效保障債權人的債權權益，又能減少不必要的訴訟和減輕訴累。

　　三、以夫妻共同財產清償共同債務的實踐價值和易存問題

　　《婚姻法》第41條所蘊含的離婚兩方對共同債務的清償責任是一種連帶責任的立法精神是至關重要的，這一精神已為最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十五條所明確。《婚姻法》第41條以及《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第十七條所確立的離婚時以夫妻共同財產清償共同債務的觀點也是顯然的。但以夫妻共同財產清償共同債務在實踐中缺乏可操作性，特別是在審判實務中幾乎應用不到。

　　夫妻離婚時清償共同債務有兩種情形，一是離婚的夫妻兩方主動清償。既然是主動清償，那么在以何性質的財產進行清償的問題上即是以共同財產清償共同債務還是以兩方各自的個人財產抑或以一方的個人財產清償共同債務乃至以共同財產間而有之個人財產清償共同債務應遵從于離婚兩方的自治意思，顯然，法院不能強行干預兩方必須用共同財產清償共同債務，法律也不宜就此作出限制性的設定；二是作為債權主體的債權人起訴情況下的清償。離婚案件從訴訟主體上來說不涉及案涉債務的債權人。而債權人起訴正行離婚中的債務人即夫妻兩方也只能是另外一個民事案件，兩個案件在處理上互不影響，互不牽涉，但無論怎樣處理都作不出涉及以共同財產清償共同債務的結論。離婚案件中所涉及到的夫妻共同財產隨著案件的裁判分割，共同財產已不復存在，業已轉化為各自的個人財產，在這種情況下，也就無所謂以共同財產清償共同債務了，兩方婚姻關系存續期間所形成的共同債務，也就只能以各自的個人財產進行清償。

　　婚姻法所作的以夫妻共同財產清償共同債務的立法目的，一是為了維護離婚兩方的經濟利益和經濟秩序；二是為了維護債權人的債權權益，這都是完全必要的。但所作以夫妻共同財產清償共同債務的設定未必能夠達到這樣的目的。以什么性質的財產清償共同債務應視為系債務主體自己的事情，正如同夫妻之間在婚姻生活中有權對財產的權屬性質進行約定一樣，對以什么性質的財產清償共同債務以及怎樣清償也應允許其約定，法律不應作以特別的限定。以共同財產清償共同債務豈不排除了離婚的兩方或其中的一方自愿以其個人財產清償共同債務的情形。離婚案件所涉共同債務的債權人出借款項的出借風險的擔保，也是法律所難以窮盡的。離婚兩方對共同債務負連帶清償責任就是對作為債務主體婚姻生活解體情況下債權人債權權益的最為充分的保障。

　　既然設定離婚時以夫妻共同財產清償共同債務，那么對在夫妻關系存續狀態下的共同債務的清償，也應作出同樣的設定。因為有夫妻共同財產及個人財產的法定和約定的規定，也就是說在夫妻關系存續狀態下，夫妻之間即有個人財產和共同財產之分，財產的不同性質直接涉及到夫妻各自的財產利益。但婚姻法卻并沒有對夫妻關系存續狀態下共同債務的清償問題作出以共同財產進行清償的設定。反過來作一下夫妻關系存續狀態下共同債務以夫妻共同財產進行清償的設定，那么人民法院對那些公民個人為債務主體的案件執行就寸步難行。因為一般的債務案件即公民個人作為債務主體的案件，人民法院在強制執行時，一般情況下都是到其家里查封、扣押甚至變賣其財物的，法院并不主動區分其家庭即其夫妻之間的財產性質。而在執行實務中債務人即被執行人本人及其配偶就此也是很少提出執行異議的。但若一旦提出異議，人民法院的執行工作就會擱淺，事實上也就無法執行了。因為這不僅涉及到了其家庭內部夫妻之間財產性質的劃分問題，更為致命的是人民法院審理一般的債務案件即公民個人即夫妻一方為債務主體的案件，根本就不涉及案涉債務究竟是債務人的個人債務還是其夫妻之間的共同債務這個問題。所以在對外承擔債務問題上夫妻應當是一體的，即是難以規定也難以區分以什么性質的財產清償什么性質的債務的。只能是由其作為家庭主體的夫妻兩方一致對外承擔債務后，其內部自我調節財產性質和份額狀況。

　　以夫妻共同財產清償共同債務之所以在審判實踐中沒有形成操作上的問題，是因為這個設定在審判實務中幾乎沒有得到應用，實際上是形同虛設。反而且易形成共同債務清償上的一些壁障。如兩方沒有共同財產，只一方有個人財產或兩方各自有個人財產，這種情況下共同債務怎么清償？若兩方的共同財產是不動產即房產，各自的個人財產有款項和其它財物即動產，難道兩方必須以其共有的房產清償共同債務？

　　離婚時夫妻共同債務的清償不同于破產還債程序中的破產還債，也不同于以遺產清債，也不同于法人以其所有的財產清償債務。對債權人來說，前者其所對向的是人而不是物（即共同財產還是個人財產），而后者其所對向的均是物即有限的財產。《婚姻法》第41條的規定精神是，夫妻共同財產不足以償付共同債務時，夫妻兩方則要以各自的個人財產清償共同債務，而并不是規定對共同財產不足的部分乃至全部財產不足的部分予以免責，也就是說夫妻兩方對共同債務的清償是一種連帶無限責任，而不是有限責任。

　　所以，在離婚時的夫妻共同財產和共同債務問題上，婚姻法只應涉及共同財產由離婚兩方予以分割，共同債務由離婚兩方予以分割負擔，同時明確離婚兩方對共同債務承擔連帶清償責任，而不應涉及對共同債務怎么清償的問題。人民法院審理離婚案件，必須正確和準確認定離婚兩方的共同債務，并裁判明確兩方各自負擔共同債務的數額。