論法官自由裁量權的運用

論法官自由裁量權的運用
 [摘要]法官自由裁量權是法官在審理案件過程中，在正義、公平、正確、合理的價值目標指引下，依法擁有的根據案件具體情形，對案件適用實體與程序法律過程中的各種情況自主做出裁決的權力。法官的自由裁量權是法律所賦予的，是法官所特有的權力。法律自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官自由裁量權以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權來克服其局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而導致濫用自由裁量權，造成司法腐敗和司法的隨意。本文運用比較法理論的研究成果，通過探討法官自由裁量權基本含義和存在依據，從而對法官自由裁量權范圍的界定、對法官自由裁量權規范運用及法官自由裁量的司法意義提出自己的看法，力圖為我國司法改革特別是法院和法官體制改革提供理論參考
 
 [關鍵詞]法官  自由裁量權  運用

 自由裁量是與隨意武斷相對的概念。法官自由裁量權是一種制度化的司法權力，體現了某種自由，但不是任意的不受約束的自由，它是法官正當司法權力的運用，是制約法官濫用權力的一種武器。
 一、法官自由裁量權具有如下基本特征
 第一，職權性。
 法官自由裁量權是基于法官履行審判職責的職務行為發生的，是審判權的具體運用。審判權是國家公共權力體系的重要組成部分。“法官的司法裁量行為是一個法的吸納過程，是一個事實識別過程，更是一個法律規定與案件事實融合的過程，因此，司法裁量在本質上是法律的適用過程。” ［8］法官在被賦予審判權的同時亦被賦予了自由裁量權。自由裁量權是法官將法律連接現實的必備工具，是法官最基本的權力。“自由裁量權意味著把法官的決定置于不可追究的地位。” ［9］由此可見，法官自由裁量權從其本質上講是法官在司法過程中基于其職業所固有的一種權力，這種權力是審判權的具體運用。
 （注釋的序號是怎么回事？上來就是[8][9]？）
 第二，獨立性。
 法官自由裁量權以法官地位的獨立為前提，體現法官意思自治。法官依法獨立行使審判權是其公正行使自由裁量權的前提和保證。只有賦予其獨立的地位，法官才有自己獨立的人格，才有真正的“自由”可言。同時，自由本身意味著法官的審判活動在其意志和理性的支配下，處于自在自為的狀態。法官只有意志自由才能在審理案件中獨立思考、分析和判斷案件事實和法律，充分發揮其主觀能動性。如果法官在審判過程中受到來自各方面的壓力和干擾，那么，其所謂自由裁量權也只是徒具虛名。從另一方面說，如果法官地位不獨立，而聽命于外界的指令，法官的責任心也就不存在了，自由裁量權的諸多原則將對其失去意義。
 第三，目的性。
 法官自由裁量權的行使以正義、公平、正確、合理為價值取向。法官在審判過程中行使自由裁量權是把抽象的法律價值觀念運用到具體的案件事實中，以求得公平而合理的解決。在這過程中法官的意志是受法律的精神以及理性支配的，而不是隨心所欲的，“自由決定的方法看破了那些過度性的具體問題，而希望達到其背后的永恒。” ［10］因此，沃克在給法官自由裁量權進行解釋時突出強調其在行使時必須是正義、公正、正確、公平和合理的。
 第四，相對性。
 法官自由裁量權作為一種權力，同其他權力一樣，不可能是絕對不受任何制約的。對此英國著名的行政法學家威廉.韋德強調指出:“所有的自由裁量權都可能被濫用，這乃是個至理名言。因此，公法中沒有不受控制的自由裁量權.” （要有注釋）
 二、法官自由裁量權的范圍設定
 法官自由裁量權的范圍是法官行使審判權時，權力所指的對象。法官在多大范圍內行使自由裁量權，學界一直是眾說紛紜，莫衷一是。
 1、從審理案件過程看，自由裁量權存在于法官辦案的全過程
 法官在審理案件過程中，不僅包括對實體法適用的裁量，還包括對程序法適用的裁量，這種觀點基本得到了學界的一致認同。但是，關于在事實認定中法官是否擁有自由裁量權，尚有爭議。
 2、從審理案件范圍看，自由裁量權存在于法官審理的每一起案件
 在現代法理學領域中，關于法官的自由裁量權的范圍仍然是法學家和法官們激烈爭論的一個重要問題。哈特認為法官只有在疑難案件中，他認為法律是一套由立法者、法官和其他授權立法者規定的規則。當法律用盡時或不適用時(經常會如此)，法官具有裁量權來對法律進行修正、消減和擴大到必要的程度以包含手上的案件。而德沃金則反對這一觀點，他認為，即使是在疑難案件中法官亦無自由裁量權可言，法官在疑難案件中，也能將相關的法律規則與判例作“最佳解釋，”而且這個最佳解釋的依據是原則(非政策)與個人利益(非團體目標)。不難看出，哈特和德沃金之間爭論的實質是對法律的不同理解，前者認為法律就是實在法，法官在規則用盡時有權進行自由裁量，而且是不受限制的自由裁量;而后者認為法律不僅包括實在法規則，還包括法律原則乃至法律的精神即公平、正義等抽象理念，法官在規則用盡時在法律精神的指引下尋求案件公正解決的途徑，這稱不上是自由裁量。
 （以上內容均要有注釋，否則有抄襲嫌疑）
 綜合上述不同學者之間的爭論、不同法系之間的分歧，結合筆者的相關論述，可以初步概括出對于法官自由裁量權范圍的基本界定。首先，法官自由裁量權的行使貫穿于每一個案件審判過程的始終，包括認定事實和適用法律。其次，在法律適用過程中，法官自由裁量權的行使不僅體現為對現存規則的遵循，還體現在對已有規則的超越。第三，法官自由裁量權的行使不僅體現為法律的適用，而且體現為法官在特定條件下的造法功能，這主要是指英美法系法官運用衡平原則創立新的判例。
 三、我國法官自由裁量權運用的歷史發展與現狀
 中國封建社會的法律持續時間較長，審判以刑事審判為主、民事審判為輔，禮法兼容，以禮為主，不存在類似資本主義社會的訴訟體系和法律制度，直到清末新政時期的修律運動，中國現代意義上的法官自由裁量權才得以萌芽,1909年，清政府編訂了第一部較為完整的法院組織法《法院編制法》，規定對案件審理實行合議制，而且還規定各審判衙門“獨立執行”司法權，行政、檢察官員“不得干涉推事之審判”。大理院作為全國最高審判機關，同時兼有統一解釋法令權，其解釋對全國各級審判廳具有約束力。這一改革反映出法院職能逐步向近代模式轉變，標志著中國幾千年來司法附屬行政體制的結束。可以說，清末法律改革中所確立的審判獨立原則，是中國歷史上第一次以法律的形式明確了審判獨立的原則，不僅是實現審判公正的前提和基礎，而且也為法官擁有現代意義上的自由裁量權創造了外部條件。1911年1月編成的《刑事訴訟律草案》，更多地吸收了西方國家最新的訴訟原則和制度，明確了刑事證據的證明力由法官自由判斷。這是中國歷史上從法律上對法官自由裁量權的依據予以規定。
 民國時期的審判制度體現了資產階級民主和法治精神，但仍然較多沿用清末的規定。1935年1月由國民政府公布的《中華民國刑法》，在刑罰適用上設專條規定量刑的各項標準， 以便于法官量刑，同時規定短期自由刑與罰金刑之間可因受刑人的實際情況互易科罰。從規范法官量刑活動的規定可以看出，立法者己經看到法官在刑事案件中的量刑裁量權，同時又賦予了法官在易科處罰上的裁量自由。民國時期國民黨的審判制度采用了當時國際上通行的原則，在刑事審判上以職權主義為原則，以處分主義為例外。在民事審判上，除言詞審理與書狀審理相結合、自由心證與法定證據相結合、公開審理與秘密審理相結合等原則與刑事審判相似外，還有一些與民事訴訟特征相符合的原則。由此可見，在西方法律影響下，民國時期的法律吸取了很多體現訴訟精神的合理因素，法官不僅有審判獨立原則作保障，而且在審查判斷證據時引進了自由心證制度，在認定事實上不受當事人陳述及提交的證據的束縛，意在探求法官認識意義上的實體真實。也就是說，法官也擁有了對證據審查和事實認定的自由裁量權。
 在土地革命時期，法院判案主要依照政策，體現一種政治性，在這種情況下法官擁有較大的裁量權。抗日戰爭時期，由于中國共產黨的政策發生變化，在審判工作上突出了統一戰線的精神，要求在判決中體現群眾路線，聽取群眾意見。但即使采取群眾路線辦案，法官在具體的裁量時，也不會完全迫于外界壓力如群眾的意見等對案件做出判決，而是有一定的自主性。例如，在馬錫五審判方式中，審理時廣泛征求意見，當群眾輿論與邊區政府的政策法令一致時，即時進行判決;意見不一致時，則按政策和法律向群眾進行宣傳解釋后再行宣判。到解放前夕，中共中央發布《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，明確在審理案件中，不僅法官需要對裁判依據進行選擇和裁量，而且需要對各類案件中的事實情節認定進行綜合判斷，因此法官不僅擁有較大的適用法律裁量自由而且在對案件事實進行推理判斷中發揮著主觀能動作用。
 新中國成立后的1954年9月，《人民法院組織法》通過，其中確立了一系列審判原則，人民法院進入按照社會主義的法律制度進行審判活動的新階段。此時，法官對案件適用法律的自由裁量權較大。后來，由于一系列的政治運動，審判工作作為人民民主政權工作中的重要組成部分，偏重于政治效果，法官的自由裁量權大多從政治角度考慮，體現出一種階級性和政治性。
 “文革”期間，法院被撤銷，原來獨立的審判機關不復存在。黨的十一屆三中全會撥亂反正，中國的社會主義法制建設步伐加快，憲法、法院組織法和三大訴訟法，重新確立了人民法院獨立審判原則，刑事、民事及行政審判，均從法律原則的規定上給法官判案留有一定的余地。
 隨著近年依法治國方略的提出，建設有中國特色社會主義法治國家的目標寫進黨章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益獨立。例如，1999年10月，最高法院出臺了《人民法院五年改革綱要》，以指導法院各項改革。其中，在審判組織上，提出推行審判長和獨任審判員選任制，試行法官助理和書記員單獨序列;強調實行院長、庭長參加合議庭、擔任審判長審理案件;逐步淡化、取消案件審批制度等，這些改革措施，為法官行使自由裁量權提供了良好的外部空間。同時，直接促使法官拋棄依賴心理，敢于承擔相應的責任，實現審判權、裁判權的合一。實踐證明，司法改革已經收到了明顯的效果，法官敢于當庭認證、宣判，對證據不足的敢于當庭做出無罪判決，敢于將認定事實和運用證據的過程、判決理由、法律依據展現在裁判文書中，這些都充分體現了法官裁量的自由。
 （論文摘要中確定了你的文章研究的主要內容是“本文運用比較法理論的研究成果，通過探討法官自由裁量權基本含義和存在依據，從而對法官自由裁量權范圍的界定、對法官自由裁量權規范運用及法官自由裁量的司法意義提出自己的看法，”所以你應當將寫作的重點放在比較法理論，即普通法也稱英美法與大陸法對法官自由裁量權的運用等最系統介紹，因此文章第三大部分不是論文的主題，要么刪除、要么精簡）
 四、法官自由裁量權的運用原則
 法官自由裁量權對于法官來說，是一種包含于審判權之中的權力，它的運用必須遵循一定的原則，以保持法官判案應有的理性。在我國，法官自由裁量權的運用應遵循以下原則:
 1、合法性原則
 法官自由裁量權的運用并不都是在法律空白的情況下進行的。很多情況下，是法律賦予法官在法律規定范圍內對案件進行自由裁量，以體現“以法律為準繩”的訴訟原則。在我國，法官自由裁量權一般是法律已經對某些問題做出了概括性的規定，但這一規定的幅度或靈活性較大，需要法官在具體處理案件時，根據每個案件的不同事實、證據及其他綜合因素，對法律規定進行一定的量化，以保證同類案件相同情況，會得到基本相似的處理結果。因此，法官自由裁量權必須有法律的授權才能存在，法官行使自由裁量權只能在法定范圍內，依照法律的規定才能實施，法官自由裁量權的行使必須符合法律規定，不得與法律規定相抵觸。
 2、合理性原則
 法官行使自由裁量權必須適度，符合社會理性，符合公序良俗。由于法律的滯后性，如果法官機械地運用法律來處理案件，就可能出現合法但不盡合理的現象。當法律規定不明或與變化的現實不相適應時，法官應該根據立法原意，對法律的精神進行解釋，并根據公平正義以及符合公序良俗等倫理意識來作出判斷。法官應當用社會的一種普遍觀念來約束當事人，因為法律所維護的也是一種符合社會情理的秩序，正是由于情理的一般規律性和合理性使法官的裁判有了公正的價值基礎，如果拋開情理，也就無法實現裁判的公正性，人們也無法理解這種司法，無法為一般人理解的司法不可能是公正的司法。
 3、公平正義原則
 法律規范制定的初衷是維護和調整社會關系，通過司法行為實現社會公平。但實際上由于法律的漏洞、缺陷等因素的影響，需要法官發揮主觀能動性，通過法律解釋矯正法律規定的缺陷，對法律漏洞進行補充，貫穿公平正義的辦案宗旨，探求法律實質上的公平與正義。特別是在當前社會經濟生活發展迅速，一些新類型案件大量涌現，法官在審理這類案件時，應當立足于法律規定而又超乎于法律規定，追求裁判的公平正義。審判是追求和實現社會公平正義的最后防線，如果法官在判案時失去公平正義的價值追求，法官對案件的自由裁量權很可能變成裁判態意，自由裁量權也會失去其存在和運用的根基。
 4、實事求是原則
 法官在裁判案件時存在自由裁量權，但并不意味著法官在任何情況下都可以行使其自由裁量權。也就是說，法官在不同情形的案件中，根據案件事實和法律規定的不同，有各不相同的裁量自由，甚至在一些案情簡單、因果關系明確的案件中，由于法律規定相對明確具體，法官可以直接依照法律規定進行判決，不存在進行解釋論證的可能性，只是在認定案件事實和運用證據過程中有較小的裁量權。因此，法官應該根據審理案件的具體情況和本案需要適用法律的實際，實事求是地確定運用裁量權和自由裁量的程度。
 5、理性控制原則
 任何自由均不是無原則沒有任何束縛的自由，裁量的“自由”也不是無限度的，在自由裁量過程中也無法克服法官的個性化弊端。因此，對自由裁量權，不僅需要法官在行使時的自律，而且也需要從制度上進行理性的控制。
 理性控制首先表現為實體法的制約，但又不僅僅是實體法的制約。“理性不單是結論，它在本質上是個過程，投擲硬幣的方法可能會得出適當的結論，但這一過程則不能稱之為合乎理性”。理性指引法官自覺地在各種合法的可能性中進行智慧的判斷。理性控制原則就要求法官對判決做出充分的合法合理的解釋，當自由裁量權大的時候尤其需要解釋，對判決進行充分的解釋可以避免被認為是武斷的法官。此外，按照理性得出的結論并非是唯一的，同一案件中，兩個法官都按照理性的要求審判，意見可能不盡相同，其原因有多種，但只要不同的結論均是合乎理性的，有充分論據的結論，就不能認為是錯誤地行使了自由裁量權。理性的標準是不同的，它具體表現在對案件的判決中，它的標準由法官獨立執掌。
 （根據你的論文摘要的內容，即：“本文運用比較法理論的研究成果，通過探討法官自由裁量權基本含義和存在依據，從而對法官自由裁量權范圍的界定、對法官自由裁量權規范運用及法官自由裁量的司法意義提出自己的看法，”你的文章沒有做完）
 五、結論
 分析法官自由裁量權的基本含義是指法官在審理案件過程中，在正義、公平、正確、合理的價值目標指引下，依法擁有的根據案件具體情形，對案件適用實體與程序法律過程中的各種情況自主做出裁決的權力。在法律實踐中，法官自由裁量權客觀存在于案件審判過程的始終，它是法官依法獨立行使審判權的具體體現。法官自由裁量權的運用應該遵循合法性原則、合理性原則、公平正義原則、實事求是原則和理性控制原則。在我國，由于審判權的行政化，缺乏有效的控權機制，法官自由裁量權的隨意性大，法官自身素質的局限等，出現了法官自由裁量權的濫用。要推進司法改革，實現司法的“公正與效率”，當前對待法官自由裁量權切實可行的態度是:一方面明確并堅持法官自由裁量權的運用規則，以保持法官判案應有的理性;另一方面在創造條件保障法官充分自由裁量權行使用。
 
 參考文獻
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 [2]  陳興良主編.刑事司法研究[M].中國方正出版社,2004.443
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 [6]  余凌云.對行政自由裁量概念的再思考[J]．法制與社會發展，2000，4
 [7]  威廉·韋德.行政法[M].徐炳譯，中國大百科全書出版社,1997.70
 [8]  徐國棟.民法基本原則解釋成文法局限性之克服[M]中國政法大學出版社,1992.33
 
 
 論文指導意見：
 1、論文注釋不符合要求，特別是注釋的序號混亂；文章最后一頁中的“參考文獻”，是不是與注釋混同了？你再看看我上傳給你的論文范本。另外很多地方都是引用他人作品，卻沒有注釋，有抄襲嫌疑。
 2、文章的內容與主題結合的緊密程度不夠，該寫的沒寫；不該寫的寫了一大堆，特別是關于法官自由裁量權的歷史與發展，更多的應當是介紹英美法的歷史，因為自由裁量權淵源于判例法（英美法）。
 總之，文章的內容條理性、完整性較差，需要做進一步的修改。文章的注釋、參考文獻業不符合寫作要求。