初論刑法的教育性

 [摘 要]:刑法的教育性是由刑法的教育機能所體現的一種法律特性。我國法學界對刑法教育性的認識有五大誤區:只有道德教化和宗教教化,沒有法律教化,更無刑法教化;刑法的教育機能不包括導向機能(或指引機能);刑法的規制機能不包括教育機能;并不是一切刑罰都有教育性;教育性是刑法的非本質屬性。在理論上應走出認識誤區,加強對刑法教育性的研究;實務上應加強吏治,打造“以吏為師”的良好形象。[關鍵詞]:法律的教育性;刑法的教育性;刑法的教育機能;認識誤區

 近些年來,我國法律信仰危機的問題,引起了人們的關注。比如:一個違法犯罪團伙案件的主犯被判刑1年,而“從犯”被決定勞教3年,該主犯刑滿釋放后,來勞教所探望該勞教人員。該勞教人員認為自己情節較輕,免受刑罰,但“坐牢”的時間比主犯還長,感到很不公平[1]。以往的刑法學研究常常輕視了對刑法教育機能(功能與作用的統稱)以及教育理性的關注。現在確實是該認真檢討法律的教育性以及刑法的教育性的時候了。本文擬對刑法教育性的相關問題進行探討,以期拋磚引玉。   一、刑法教育性之由來   刑法有無教育性不是不言自明的,而是需要做一番考察。因為刑法本身是法律,所以應當從法律的教育性談起。   (一)法律的教育性   法律的教育性是指由法律的教育功能和教育作用來體現的一種法律特性。對于法律具有教育的功能與作用,在法理學界并無大的爭議,因此可以認為,法律具有教育性是不成問題的。只是關于何謂法律的教育功能與作用,學界認識不一。譬如,有學者認為,法的教育功能是指法所具有的,通過其規定和實施,影響人們的思想,培養和提高人們的法律意識,引導人們依法行為的功用和效能[2](P89)。也有學者認為,教育作用是指“通過法的實施而對一般人今后的行為所發生的積極影響”[3](P125)。后一種觀點其實是指法的實施所產生的對一般人的指引作用。而前一種觀點不僅包括后一種觀點的內容,而且可以包括法的制定對一般人的指引機能,也可以包括法的實施所產生的對特定人的矯正機能。筆者贊同前一種關于教育功能基本內涵的觀點。不過,持前一種觀點的學者又把法的指引功能獨立出來,使之與教育功能并列為規范功能的組成部分,認為指引功能是指法所具有的,能夠為人們的行為提供一個既定的模式,從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動的功用和效能[2](P86)。筆者認為與其把指引功能與教育功能直接并列,不如把它們拆分為教育指引機能與教育矯正機能（即指引型教育機能和矯正型教育機能）。另外,還有學者曾經認為,指引作用是指法(主要是法律規范)對本人行為起到導向、引路的作用。實際上這是一種微觀認識,因為它不能包納法的規定對一般人的指引作用,所以顯然不夠完整。據此,本文立足于廣義的立場理解法律的教育機能,進而理解法律的教育性。   (二)刑法有無教育性   從邏輯推理的角度說,由于法律具有教育性,刑法是一門基本的法律,因此刑法也有教育性。當然,這種邏輯結論是需要事實作進一步驗證的。亦即,刑法必須具有教育機能。依據《尚書·舜典》中記載:“象以典刑,……四罪而天下咸服。……帝曰:‘皋陶,……惟明克允!’”其中“四罪而天下咸服”是指這四名罪犯受到了應得的懲罰,天下民眾都心悅誠服,認為舜的處置非常恰當。“惟明克允”是指只有明察案情,處置得當,才會使民眾信服。由此已足見數千年前,中國遠古時代的刑罰的教育機能以及帝王對其教育機能的認識。另外,《韓非子》中曾言及“今有不才之子,……父母之愛、鄉人之行、師長之智三美加焉,而終不動,其脛毛不改。……推公法而求索奸人,然后恐懼,變其節,易其行矣”。這說明父母、鄉大夫與老師無力教育不成器的小子,但是刑罰的威懾型教育卻能使其改邪歸正。遠東國際軍事法庭對二戰戰爭罪犯的審判也向人們昭示了法律的正義。而且,作為行為規范指南的紙上刑法宣告禁令,告誡人們:違反刑法禁令者,則將承擔刑事責任。而行動中(或實際上)的刑法告知人們行為的實際后果,這也是禁令的活性化或具體化。人們由此獲得行為知識,明確權利義務,知曉應當如何行事。這是人們接受刑事法制教育的過程。還有,網民參與網上關于某些刑事案件的討論,既是監督執法的一種方式,也是了解、感受、學習實際上的刑法知識的過程。云南何鵬父母向法院申訴,一定程度上也是從廣東“許霆案”受到教育指引而運用刑法知識的表現[4]。眾所周知,刑法(刑罰)教育的典型例子是監獄改造罪犯的教育等等。總之,這些都說明刑法具有教育機能,因而也具有特殊的教育性的特征。   二、刑法教育性之五大認識誤區   我國法學界對刑法的教育性的認識陷入了以下幾個誤區:   (一)誤區一:只有道德教化,沒有法律教化(特別是刑法教化)    學界幾無“法律教化”、“刑法教化”的字眼。這種現象或許與人們根深蒂固的觀念有關,即:刑法是以刑罰威脅為后盾的普遍命令。于是,與其說刑法的教化,不如說刑法的懲罰威懾,充其量認可一定程度的教育刑。實際上,這種觀念的嚴重后果是,遮蔽了甚至是阻礙了對刑法的教育機能、教育機制及其教育理性的研究。然而,有學者指出,西周時期的“禮”的功能,重在“教化”。同時又認為,周禮完全具備法的性質[5](P43-45)。因此,周禮的“教化”功能,實際上具有法的“教化”的色彩。又如,《資治通鑒》記載:“去歲所縱天下死囚凡三百九十人,無人督帥,皆如期自詣朝堂,無一人亡匿者;上皆赦之。”其中至少也表明唐太宗的教化之道。又如廢除死刑的國家推行刑法的人道主義,豈能沒有教化之理?刑法作為保障法,作為維護“最低限度的道德”的手段本身,不能沒有道德,否則將成為惡法的幫兇。這說明刑法的教育性實質上與刑法的道德性息息相關。   (二)誤區二:刑法的教育機能不包括導向機能(或指引機能)   有學者認為,法的規范功能包括指引功能、強制功能、教育功能等等[2](P86-89)。筆者認為,沒有把導向機能(或指引機能)作為教育機能來理解是不完整的。教育機能不僅是指教育矯正機能,還應包括教育導向機能(教育指引機能)。因為“教育”是一種“引導人”或者“培育人”的事業或者過程。其實,刑法的導向機能也符合“教育”的這種本質特征。另外, 1995年《最高人民檢察院關于進一步嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪的通知》中,提到“集中力量在全國范圍內加強知識產權保護的宣傳教育和法律實施”中的“教育”,以及“為了保證刑法的正確實施”的《刑事訴訟法》第2條規定“……教育公民自覺遵守法律……”中的“教育”等等,都應當是有法律導向機能(或指引機能)的“教育”,而不僅限于法學界通常理解的“教育”含義,即罪犯改造(或罪犯矯正)意義上的“教育”。因此,即使對死罪、死刑或不得假釋的終身監禁刑而言,除了對受刑人本人幾無教育機能可言之外,也仍然對一般人具有威懾型(甚或忠誠型)的教育機能,這屬于教育導向機能的范疇。   (三)誤區三:刑法的規制機能不包括教育機能   規制機能(亦稱規范機能、規律機能)不包括教育機能的觀點是值得商榷的。它們大致有以下五種代表性觀點:   1.本質功能(或基本功能)與附屬功能(或輔助功能)說。有論者認為,刑法功能可分為本質功能與附屬功能,或稱基本功能與輔助功能兩個層次。基本功能是刑法固有的、本質屬性的客觀反映,其產生是自發的,只要刑法一發動,便會自然而然地產生基本功能。而附屬功能的產生是自覺的。譬如奴隸制、封建制的刑法,其懲罰功能與預防功能顯而易見,但卻不具有矯正功能。且認為,規范功能是基本功能,它具體表現為預測功能、導向功能、評價功能、懲罰功能(制裁功能)與預防功能[6](P41-54, 55-57)。
 2.本質功能與非本質功能說。有學者認為,刑法具有規律之機能、保障之機能、保護之機能和保全與教育之機能。前三種機能為“刑法之本質機能”,后一種“雖非刑法的本質機能,但在現代刑法演進之觀念下,為其積極的主要機能,故應予以重視”[7](P30-31)。   3.評價機能與裁判機能說。有學者認為,刑法的規范機能包括評價機能與裁判機能兩方面的具體機能[8](P37-54)。   4.評價機能、裁判機能與行為引導機能說。有學者主張,規范機能除包括評價機能與量刑基準機能(裁判機能)外,還包括行為引導機能[9](P131-132)。   5.促進功能與限制功能說。有學者認為,刑法規范的功能包括促進功能與限制功能[10](P262)。   筆者認為,上述五種觀點都有一定的啟發性和合理性,但是仍然值得商榷。就“本質功能與附屬功能說”而論,值得討論之處還不少。首先,該說有混同功能、作用與機能之嫌。而且,“本質功能與附屬功能”以及“非本質功能”的提法不當。因為“本質”是相對“現象”來說的,“附屬”是相對“獨立”而言的。又因為,作為內在的、固有的功能都是事物的本質而非外部的現象,其釋放出來的作用才是外部現象罷了。所以,只有“本質功能”,并無“非本質的功能”。其次,如前所述,在對規范機能的研究中,沒有把導向機能(或指引機能)作為教育機能來理解是不完整的。其三,既然認為“只要刑法一發動,便會自然而然地產生基本功能”,那么就可以發現,刑法作為行為規范的導向機能就是一種基本機能,甚至可以認為導向機能是法的規范機能中首要的機能,而能夠包括導向機能與矯正機能的教育機能,當然也有一定的基本機能的成份。其四,“本質功能與附屬功能說”把預防機能納入規范機能范疇卻又排拒矯正機能的做法,與矯正型的特殊預防機能必須以矯正機能為基礎之事實相沖突。既然預防機能(含特殊預防機能)可以納入規范機能之中,那么作為其存在基礎的矯正機能就沒有理由置身其外了。特別是,對于現代刑法中的少年刑法而言,其矯正機能較為明顯。可見,“本質功能與附屬功能說”,也沒有全面認識教育機能,基于此對教育機能的地位與作用的認識也是不可取的。另外,對“本質功能與非本質功能說”來講,其中認識到刑法的保全與教育之機能逐漸成為刑法的主要機能并且認為應予重視,這是值得肯定的。但是,除此之外,它與“本質功能與附屬功能說”仍然存在諸多共同的問題。譬如“非本質功能”的不當表述,教育機能因限于刑法保全與教育之機能(矯正機能)而范圍過于狹窄,沒有包括應當包括的導向機能,刑法保全與教育之機能也應當是被規律之機能所包含而不是其之外的范疇。對“評價機能與裁判機能說”而言,這一分類有刑法結構上的缺損,顯然不僅沒有反映刑法的教育結構的支撐,也沒有顯示預防結構的支持。主要原因是,其劃分類別的視角不完整,僅僅從刑法規范是行為規范與裁判規范的角度來分類。其實,刑法規范也是執行規范,因而有強制機能與矯正機能,而且行為規范也不等于只指向評價機能,行為規范的導向機能(或指引機能)也是無法忽略的等等。如果認為導向機能(或指引機能)是評價機能派生的,就沒有單獨提出的必要,那么也可以說,裁判行為本質上也是評價行為,裁判機能也是由評價機能所派生的,又為何可以將它們相提并論呢?這說明不應將評價的含義無限地擴展。由此,其文義范圍的大小應當以有利于盡可能揭示刑法規范機能為原則。該說因揭示的規范機能太少,故不足取。就“評價機能、裁判機能與行為引導機能說”和“促進功能與限制功能說”來講,也同樣存在無法全面反映規范機能(規制機能)的問題。我認為,刑法教育機能是規制機能的重要組成部分,兩者是部分與整體的關系。刑法規范機能可分為:教育導向機能、預測機能、評價機能、強制機能(含報應懲罰機能)、與教育矯正機能和調控機能。   (四)誤區四:并不是一切刑罰都有教育性   有學者認為,“嚴格說來,教育性并不是一切刑罰都具有的,它主要是近、現代自由刑所具有的一種屬性。自由刑以外的刑罰,如生命刑、財產刑、資格刑一般僅有懲罰的屬性而不具有教育的屬性。并且,即使就自由刑而言,古代的自由刑也僅有懲罰的屬性,不具有近、現代自由刑所具有的教育性”[11](P504)。   其實,這種“嚴格說”的觀點也不完全符合歷史事實。正如有學者指出,中國古代對刑罰的教育作用是有強調的。《唐律疏議·名例》就說:“笞,擊也。又訓為恥。言人有小愆,法須懲誡,故加捶撻以之。……故《書》云:‘撲作教刑。’即其義也。”并認為,這是通過“恥”的方式實現的教育。又云:“徒者,奴也。蓋奴辱之。”又是以“辱”的方式進行的教育。實際上,我國古代刑法中具有教育刑的成分[12](P2-3)。還有學者指出,在我國歷史上,道德教化與刑罰懲戒是理學家們極力倡導的兩種最基本的社會教育手段[13](P10)。比如,著名理學家程頤說:“治蒙之始,立其防限,明其罪罰,正其法也,使之由之,漸至于化也。或疑發蒙之初,遽用刑人,無乃不教而逐乎?不知立法制刑,乃所以教也。蓋后之論刑者,不復知教化在其中矣。”因此,絕對否認古代刑法(刑罰)的教育性,是值得商榷的。特別是,把刑法的教育性完全局限于對罪犯的教育改造上,有諸多弊病。這顯然忽略了刑法(刑罰)對一般人的教育導向機能(如教育警示作用),而且,人為地遮蔽了對以刑事實體懲罰為目的卻有教育結果情形的研究,因而這種觀點不利于全面研究刑法涉及的教育問題。   (五)誤區五:教育性是刑法的非本質屬性   有學者認為,刑法的教育性是刑法的非本質屬性[6](P51)。實際上,這是基于前述沒有把導向機能(或指引機能)作為教育機能來理解條件下的片面結論。應當認識到,教育性是刑法的本質屬性。其理由大致有:其一,“非本質屬性”的提法不當。因為“本質”是相對“現象”而言。事物的屬性都是內在本質而非外部現象。所以,只有“本質屬性”,并無“非本質屬性”。其二,如前所述,教育機能是刑法規制機能的重要部分。尤其是,刑法的教育導向機能是與刑法相伴相生的。其三,教育機能通常是懲罰機能與預防機能之間必要的橋梁與紐帶。由于教育機能不僅是指教育矯正機能,還應包括教育導向機能(教育指引機能)。因此,即使對死罪、死刑或不得假釋的終身監禁刑來講,除了對受刑人本人幾無教育機能可言之外,也仍然   對一般人具有威懾型(甚或忠誠型)的教育機能,這是屬于教育導向機能的范疇。而威懾型預防機能、忠誠型預防機能正是在威懾型(甚或忠誠型)教育機能之基礎上生成的。例如,有人看見五馬分尸而恐懼,知道這種行為的嚴重后果而不敢犯罪。“知道這種行為的嚴重后果”就是受到了教育指引,“不敢犯罪”才是預防的結果。假如看了刑律而知五馬分尸之刑而不敢犯五馬分尸之罪,那就是通過“看了刑律”而受指引,才“不敢犯罪”而產生預防的作用。另外,對于普通罪、普通刑而言,不僅對一般人有教育機能,而且可能對受刑人本人也具有教育的功能,也的確能夠產生教育的作用,當然至于積極作用還是消極作用則在所不問。亦即,教育導向機能是聯系懲罰機能與一般預防機能的橋梁,這種聯系幾乎是必然的。因為對威懾型教育(導向)機能與威懾型預防機能而言,只有先接受信息引導才可能產生預防結果,這由人之生理與心理特點所決定。不過需要留意,對忠誠型教育機能來說,其中可能也存在沒有先接受信息引導卻產生了預防結果的特例。然而,教育矯正機能則是聯系懲罰機能與特殊預防機能的紐帶。這種聯系有部分是不可或缺的,有部分則不是。概言之,特殊預防機能實際上可以分為矯正型的特殊預防機能(積極的特殊預防機能)與非矯正型的特殊預防機能(消極的特殊預防機能)。非矯正型的特殊預防機能包括肉體消滅型與(終身)隔離型的特殊預防機能。其中教育矯正機能是懲罰機能與矯正型的特殊預防機能的不可或缺的紐帶。它的形成不僅有法律根據,而且有事實依據。誠然,因結構及其機能上的沖突,使得教育矯正機能無法成為懲罰機能與非矯正型的特殊預防機能的聯系紐帶。事實上,此種情形是懲罰機能與非矯正型的特殊預防機能的直接結合,勿用中介。由此可見,在懲罰機能與預防機能之間教育機能作為必然性中介的覆蓋面至少占了一半以上。隨著社會文明程度的日益提高,這一覆蓋率還將不斷地上升。   三、刑法教育性之強化   由上可知,我國學界對刑法的教育性的研究存在諸多問題。在推行法治的當前,重視(作為保障法的)刑法的教育性勢在必行。特別是在缺乏法治傳統以及道德約束乏力的國度,加強對法律的教育理性的思考,有助于促進法治建設、提升民眾對法治的信仰,因此強化刑法的積極意義的教育性就顯得尤為重要。對此,至少需要從兩方面作出不懈努力。   (一)理論上走出認識誤區,加強對刑法教育性的研究   對于前述陷入誤區的觀點,本文已進行了一定程度的批判。因此,必須認識到刑法的教育機能及其教育特性的重要性。當然,它們不是憑空而生的,而是來自刑法特有的教育結構,以及這種結構、機能及其相互關系所形成的特殊機制,它是一種特殊的懲罰犯罪與治理國家(包括矯治罪犯)的教育機制。   對這種涉及刑法教育性的特殊機制的研究卻是一個沒有獲得足夠重視的研究課題。即使在西方,關于刑事懲罰(與治理)的教育機制的研究也不夠充分。盡管德國刑法學家李斯特主張教育刑論[14](P217-219)。該理論強調了特殊預防中的懲罰教育的作用,具有歷史進步性,而且在德國刑法中至今還反映了教育刑的思想。這種思想也獲得了日本一些刑法學者的繼承和發展。一些國家甚至也有《勞動改造教育學》之類的專著或教材[15](P11)。其中對罪犯特殊預防中的教育進行了較詳細的研究。但是,這種教育刑的理論過于偏重對罪犯的教育矯治而沒有足夠重視一般預防中所具有的教育特點。當然,后來以德國刑法學家雅科布斯為代表的學者主張積極的一般預防理論。他認為,刑法的任務在于保障法規范的效用,強調人們對法規范的認同感,使一般的市民學會對法規范的忠誠[16](P1-146)。然而,在他那里,仍然沒                      有結合積極的一般預防中的教育、消極的一般預防中的教育與教育刑中的教育問題進行專門系統的研究。亦即,對刑法機制少有從教育學視角做整合性的系統分析。當代中國,也存在此種類似問題。涉及刑法教育性的問題主要是偏重于對中國特色的罪犯教育學(含勞動改造學)等狹義上的“懲治的教育學”的研究。其實,為了加強刑法教育性的研究,還需要從“刑法懲治的教育學”(廣義上的“懲治的教育學”)角度去分析刑法問題。“刑法懲治的教育學”的內容,包括罪犯教育學(含勞動改造學)、消極的一般預防涉及的教育以及積極的一般預防涉及的教育等內容。對刑法的懲教機制的系統研究,或許可以成為從廣義上的“懲治的教育學”角度進行整合性分析的一種路徑。因為刑法的懲教機制包含了比刑罰的懲罰機制和刑罰的教育機制更豐富的內容,其中還涉及定罪的懲教機制的研究等等。可以通過研究,探索其中的發展規律。筆者認為,中國刑法應當是“走向教育意義的法治刑法”,中國刑法學則應當是“走向教育意義的刑法學”,從而使刑法學成為名副其實的“最精確的法學”,也是令人肅然起敬與深受教育的法學。   (二)實務上加強吏治,打造“以吏為師”的良好形象   “以吏為師”原指讓官吏作為教授法令的老師,但其中也蘊含著官吏本身也應當為人師表之義。司法人員實際上是刑法教育性得以切實推行與體現的基本主體。尤其是“身教重于言教”。他們的行為舉止關系到公平正義的實現,關系到刑法運作的教育效果。據此,應重視實務界“以吏為師”的榜樣力量的問題。參考文獻:[1]馬展宏.勞動教養制度與法治的沖突和改革探析[J].廣東法學, 2003(3).[2]葛洪義.法理學[M].北京:中國政法大學出版社, 2002.[3]沈宗靈.法理學[M].北京:北京大學出版社, 2000.[4]魯生.“云南許霆案”更值得追問[N].檢察日報, 2008-04-09.[5]曾憲義.中國法制史[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社, 2000.[6]儲槐植,宗建文,等.刑法機制[M].北京:法律出版社,2004.
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