淺談我國上市公司獨立董事制度存在的問題及對策

淺談我國上市公司獨立董事制度存在的問題及對策

 獨立董事指獨立于任何一股東、不在公司內(nèi)部任職、與公司或公司人員沒有經(jīng)濟的或家庭的密切關(guān)系等原因，獨立董事可以不受利益的局限而公平地對待全體股東、董事和經(jīng)理人員，維護全體股東和整個社會的權(quán)益。獨立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個新動向。隨著我國公司股份制改革的步伐與上市進程的加快，獨立董事制度正在發(fā)揮著越來越重要的作用，但我國獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀不容樂觀，任重道遠，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
 一、上市公司獨立董事制度概述。
 
 （一）上市公司的含義
 上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)過國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準在證券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司是股份有限公司的一種，這種公司到證券交易所上市交易，除了必須經(jīng)過批準外，還必須符合一定的條件。
 上市公司特點：(1)上市公司是股份有限公司。股份有限公司可為非上市公司，但上市公司必須是股份有限公司；(2)上市公司要經(jīng)過政府主管部門的批準。按照《公司法》的規(guī)定，股份有限公司要上市必須經(jīng)過國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準，未經(jīng)批準，不得上市。(3)上市公司發(fā)行的股票在證券交易所交易。發(fā)行的股票不在證券交易所交易的不是上市股票。
 （二）上市公司獨立董事制度的概念
 所謂上市公司獨立董事（independent director），也稱外部董事、非執(zhí)行董事，是指獨立于公司股東且不在公司中內(nèi)部任職，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨立董事一般指來自公司外部，用以制衡執(zhí)行董事，確保公司安全穩(wěn)健運行，保護股東利益不受侵犯的董事。獨立董事制度最早發(fā)源于美國。
 （三）上市公司獨立董事的任職條件與職權(quán)
 擔(dān)任獨立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件：(1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格；(2)具有《指導(dǎo)意見》所要求的獨立性；(3)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；(4)具有5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗；(5)公司章程規(guī)定的其他條件。
 獨立董事具備公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予的職能，并擁有提議權(quán)、建議權(quán)、發(fā)表權(quán)、獨立建議權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等職權(quán)。除行使公司董事的一般職權(quán)外，獨立董事還被賦予以下特別職權(quán)：(1)重大關(guān)聯(lián)交易參謀權(quán)；(2)向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；(3)向董事會提請召開臨時股東大會；(4)提議召開董事會；(5)獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；(6)可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。
 
 二、建立我國上市公司獨立董事制度的有效性。
 
 1、改善上市公司治理結(jié)構(gòu)，提高上市公司質(zhì)量。隨著我國加入WTO的臨近，市場開放程度提高，迫切要求建立一個讓國內(nèi)外投資者有信心的，由比較高治理水準的上市公司組成的證券市場。
 2、有利于公司的專業(yè)化運作，提高企業(yè)持續(xù)發(fā)展能力。獨立董事能以其專業(yè)知識及獨立的判斷，為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的意見，協(xié)助管理層推進經(jīng)營活動，從而有利于公司提高決策水平，改善公司聲譽，提高公司價值。
 3、強化董事會的制約機制，保護中小投資者的利益。獨立董事設(shè)立的本意就是制衡公司經(jīng)理層對股東利益的損害。針對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在的突出問題，建立獨立董事制度一方面可制約大股東利用其控股地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨立監(jiān)督公司管理階層，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題，保障中小股東的權(quán)益。
 
 三、我國上市公司獨立董事制度存在的問題。
 
 我國上市公司建立獨立董事制度存在的問題主要表現(xiàn)在以下方面：
 1、沒有相關(guān)的法律支持
 目前我國的《公司法》確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，但我國的《公司法》、《證券法》對獨立董事制度都沒有明確的法律規(guī)定，這導(dǎo)致我國的獨立董事制度沒有相關(guān)的法律支撐，間接導(dǎo)致其運行管理存在巨大偏差。上市公司引進獨立董事的依據(jù)主要是《關(guān)在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》。該《意見》雖然對上市公司建立獨立董事制度規(guī)定了“獨立董事應(yīng)當(dāng)具備與其行使職權(quán)相適應(yīng)的任職條件、獨立董事必須具有獨立性、獨立董事的提名、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范地進行、上市公司應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮獨立董事的作用、獨立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見、上市公司應(yīng)當(dāng)為獨立董事提供必要的條件保證獨立董事有效行使職權(quán)”等內(nèi)容，但是這只是證監(jiān)會的一個文件，其效力較弱。
 2、獨立董事人才匱乏問題，即職業(yè)管理層的缺失
 在我國，職業(yè)經(jīng)理階層遠未建立，企業(yè)管理非職業(yè)化現(xiàn)象非常嚴重。目前，我國上市公司所聘任的獨立董事多是技術(shù)型專家，這與缺乏具有專業(yè)水準和敬業(yè)精神的高素質(zhì)人才不無關(guān)系。在人才儲備方面，目前還無法獲得足夠數(shù)量的獨立董事人選；在人才選用方面，已有的和潛在的獨立董事人選也沒有機會得到專業(yè)的培訓(xùn)與教育。獨立董事最主要的作用在于完善公司的法人治理結(jié)構(gòu)，而僅僅有精通公司主營業(yè)務(wù)的技術(shù)專家來擔(dān)任獨立董事是遠遠不夠的。
 3、獨立董事的獨立性不強
 獨立董事制度有效運行的前提條件就是獨立董事的獨立性，即獨立董事應(yīng)是獨立于公司及其利益相關(guān)者，與公司及其利益相關(guān)者，特別是與公司控股股東和公司高管人員，不存在重大利益關(guān)系。只有這樣，獨立董事才有可能站在公正、客觀的立場上，及時制止、糾正公司控股股東或公司高管人員損害公司中小股東利益的行為。獨立董事缺乏獨立性是我國的獨立董事制度的最大弊端，而一旦獨立董事想發(fā)表一點真正的獨立意見，就有可能被大股東驅(qū)逐出公司。首先，目前的獨立董事的選任方式導(dǎo)致其獨立性不夠。其次，獨立董事的人員構(gòu)成不能保障其獨立性。然后，目前的決策難以保證獨立董事的獨立性。
 4、獨立董事和監(jiān)事會的分工不清
 我國的公司治理實行的是二元體制，雖然在《公司法》中賦予了監(jiān)事會在法律上與董事會對等的地位，但縱觀我國的上市公司，很多監(jiān)事會主席由紀委書記或工會主席擔(dān)任，監(jiān)事也往往是公司基層部門的管理人，即他們與董事長或總經(jīng)理存在從屬關(guān)系。因為都涉及到自身利益，結(jié)果監(jiān)事會形同虛設(shè)，使我國股份公司從本質(zhì)上淪為無監(jiān)督制衡力量的單層委員會制，既然監(jiān)事會這只貓不管用，那么就另設(shè)獨立董事制度這另一只貓，以圖發(fā)揮獨立監(jiān)督功能。由于獨立董事的功能與監(jiān)事會的功能有著許多交叉之處，在這種情況下，是弱化監(jiān)事會的功能還是強化其功能，怎樣在法律上和實踐中協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系，也將面臨著艱難的選擇。
 5、“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)問題
　　目前，我國公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀是股權(quán)的高度集中，國有股一般占控制地位，董事會雖然由股東大會產(chǎn)生，但控股股東有絕對的力量。同時，經(jīng)理層由董事會聘任，當(dāng)然也就取決于控股股東的意志。因此，我國上市公司的內(nèi)部人控制是“轉(zhuǎn)軌中的內(nèi)部人控制”，與英美國家的股權(quán)分散導(dǎo)致內(nèi)部人控制有本質(zhì)的差別，解決方法與手段當(dāng)然不一樣。當(dāng)前我國公司治理結(jié)構(gòu)中的主要問題是控股股東通過關(guān)聯(lián)交易，如擔(dān)保、應(yīng)收賬款，資產(chǎn)置換等各種手段來侵占上市公司資產(chǎn)，侵害中小股東利益的問題。
 6、缺乏獨立董事激勵機制
 首先，從本質(zhì)上來看，獨立董事是公司的代理人，是公司的經(jīng)營者而不是所有者。中國上市公司現(xiàn)行的激勵機制并不足以保證獨立董事有足夠的動機和愿望履行職務(wù)。目前我國對獨立董事的激勵主要采取的是年度報酬及交通費的津貼方式，但實踐中，大多數(shù)獨立董事認為目前對于獨立董事的激勵與其所承擔(dān)的風(fēng)險相比還不夠匹配。目前上市公司獨立董事的津貼基本上都是固定的。較低的收益和回報與承擔(dān)的責(zé)任不對稱，使許多獨立董事采取回避風(fēng)險的態(tài)度，不能充分調(diào)動獨立董事的積極性。其次，往往低估了獨立董事的自利性。獨立董事通過擔(dān)任董事，實現(xiàn)個人價值，獲得崇高地位，贏得良好聲譽，并在聲譽機制的作用下，獲取就聘公司之外的利益。否則，獨立董事一旦倫為“經(jīng)濟人”，就很有可能被公司的控股股東或高層管理人員所“俘虜”，從而成為他們的傀儡。
 
 四、完善我國上市公司獨立董事制度的對策。
 
 考慮到我國現(xiàn)存體制的缺陷，完善我國獨立董事制度的設(shè)立很有必要。針對我國上市公司獨立董事制度存在的問題，可以采取以下措施：
 1、建立健全獨立董事制度的法律法規(guī)
 在我國，《公司法》對獨立董事沒有做出任何實質(zhì)性的規(guī)定。中國證監(jiān)會發(fā)布的《指導(dǎo)意見》大多數(shù)是以選擇性的形式規(guī)定的，加之指導(dǎo)性規(guī)定的非強制性，導(dǎo)致一些規(guī)定在實踐中難免流于形式。鑒于此，可以借鑒國外的作法，通過立法的形式對獨立董事的形成、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任等做出明確界定，使獨立董事制度法制化、規(guī)范化。在立法上根據(jù)獨立董事與監(jiān)事會不同的功能定位，劃定各自的職權(quán)范圍，使兩種監(jiān)督方式能夠相輔相成，各有側(cè)重，功能互補。處理好獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系問題，是獨立董事實現(xiàn)“無縫接入”的關(guān)鍵所在。所以，從立法上設(shè)計獨立董事制度時，要考慮整個公司治理結(jié)構(gòu)的大背景，將其作為公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)生性的制度。
 2、加強我國獨立董事人才的培訓(xùn)和管理
 在我國股權(quán)結(jié)構(gòu)還很不合理的情況下，上市公司不僅需要技術(shù)專家對公司的發(fā)展戰(zhàn)略提出建議，更需要相對客觀的獨立董事對公司的法人治理、資本運作和企業(yè)管理發(fā)揮監(jiān)督與制衡作用，從而達到完善法人治理結(jié)構(gòu)、保護中小投資者利益的目的。中國證監(jiān)會應(yīng)與其它專業(yè)機構(gòu)合作對獨立董事進行定期培訓(xùn)。培訓(xùn)中，可以邀請專家學(xué)者、監(jiān)管部門、業(yè)內(nèi)代表對在職獨立董事及獨立董事候選人進行專業(yè)培訓(xùn)。條件成熟后，證監(jiān)會可以協(xié)調(diào)有關(guān)部門建立獨立董事人才庫，以供上市公司挑選。從經(jīng)驗中可以不斷提高我國獨立董事的素質(zhì)和技能，使市場上有一個專業(yè)化的，在公司治理中能發(fā)揮重要作用的群體。獨立董事自身也要提高素質(zhì)，加強自律，勤勉盡責(zé)，保證有足夠的時間和精力投入上市公司，在董事會的運作過程中保持獨立判斷，切實代表全體股東利益。
 3、從制度上加強獨立董事的獨立性
 我國的證監(jiān)會在《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》對獨立董事的獨立性作出了一些規(guī)定。另外，證監(jiān)會在其制定的《關(guān)于加強社會公眾股股東合法權(quán)益的若干規(guī)定征求意見稿》中明確表示：“證監(jiān)會將用獨立董事的良知與公信，去呵護小股民的弱勢，在防止關(guān)聯(lián)交易、聘請會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所三個問題上，獨立董事們擁有特別職權(quán)”。當(dāng)然，還可以采取以下措施加強獨立董事的獨立性：(1)應(yīng)當(dāng)把獨立董事辦成一種專門性的職業(yè)，如成立全國性或區(qū)域性的獨立董事協(xié)會，人員由各行各業(yè)包括法律、財經(jīng)、科技、管理等各類專家人才組成。(2)所有進入上市公司的獨立董事津貼不直接從上市公司領(lǐng)取，改由協(xié)會向上市公司收取管理費，其中一部分對任職獨立董事發(fā)放，所剩部分作為協(xié)會人才信息收集、儲備、培訓(xùn)、交流與日常管理等用途。(3) 改變獨立董事的提名方式。在選聘獨立董事時，應(yīng)由股東大會直接提名，并且主要應(yīng)由非董事單位和中小股東提名，同時應(yīng)當(dāng)建立控股股東回避的表決制度和差額選舉方法。
 4、理順獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系
 理順獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系應(yīng)考慮以下三點：一是監(jiān)事會行使監(jiān)督職能之后留下的未監(jiān)督到的“死角”；二是獨立董事“獨立性”所承擔(dān)的特殊職能；三是獨立董事自身所具有的專長。據(jù)此，我國獨立董事的職責(zé)應(yīng)重點放在以下幾個方面：（1）獨立董事的首要職責(zé)是對控股股東濫用控股權(quán)進行制衡，協(xié)助董事會維護所有股東利益，尤其是維護公眾股東的權(quán)益，而不是少數(shù)大股東或某些集團的利益。（2）獨立董事憑借其特有的專長和技能，為公司長遠發(fā)展戰(zhàn)略提出意見和建議。（3）通過主要由獨立董事組成的審核委員會、提名委員會、報酬委員會等常設(shè)機構(gòu)和非常設(shè)機構(gòu)來履行以下職能：提出經(jīng)理人員的候選人；評價董事會、經(jīng)理人員的業(yè)績；提出董事和經(jīng)理人員的報酬方案；對公司關(guān)聯(lián)交易的公開、公平、公正性發(fā)表意見。（4）獨立董事在監(jiān)督經(jīng)營者方面也要發(fā)揮重要作用，如可以通過獨立聘請外部審計機構(gòu)或咨詢機構(gòu)、聘請獨立財務(wù)顧問，向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；檢討董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)，督促其恪盡職守等。
 5、改變“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)
　　要真正完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)、維護中小投資者利益，最根本的是調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變我國“一股獨大”的格局。一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”、損害國家、企業(yè)和中小股東利益、導(dǎo)致管理腐敗的溫床，也是推行獨立董事制度的制度性障礙。對于上市公司而言，可尋求戰(zhàn)略投資伙伴，逐步增加國有股和法人股流通比例，通過多種方式減少國家和法人持股比例。對于新上市公司，國家應(yīng)根據(jù)其主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)和行業(yè)特點以及產(chǎn)業(yè)政策要求，確定國有股份和控股股東的股份上限，從而使上市公司不但做到了股權(quán)多元化，而且做到了股權(quán)分散化，為獨立董事制度充分發(fā)揮作用奠定制度性基礎(chǔ)。
 6、健全獨立董事的激勵機制
 獨立董事的激勵機制包括聲譽激勵和薪酬激勵兩種。在建立聲譽激勵機制方面，可以通過成立“獨立董事協(xié)會”組織，由其建立起獨立董事的準入與退出制度，統(tǒng)一向上市公司提供合格的獨立董事，從而達到在一定程度上的聲譽激勵效果。在薪酬激勵方面，應(yīng)該明確規(guī)定獨立董事報酬的基本標準，既避免內(nèi)部董事利用低報酬把獨立董事“邊緣化”，又防止獨立董事因過度依賴這一報酬而喪失其獨立性。可以考慮由一個統(tǒng)一的機構(gòu)，比如獨立董事基金，直接給獨立董事發(fā)放酬金，從而切斷公司和獨立董事之間的經(jīng)濟聯(lián)系。另外，為了彌補獨立董事因正確履行職責(zé)而可能遭受的損失，保證獨立董事的獨立性，上市公司可為獨立董事購買保險，保險的賠償金額相當(dāng)于獨立董事一屆的薪酬總額。
 針對我國上市公司董事會結(jié)構(gòu)中存在的種種缺陷，有必要盡快建立和完善適合我國上市公司實際需要的獨立董事制度。但建立獨立董事制度不能脫離中國國情。學(xué)習(xí)和借鑒國外獨立董事制度方面的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況進行制度創(chuàng)新，將會有利于我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善和有效運行，從而規(guī)范我國上市公司治理，提高公司治理水平。我們應(yīng)該通過修改法律、法規(guī)，加強獨立董事的獨立性，理順獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系，提高獨立董事的素質(zhì)，加強公司治理文化的建設(shè)、健全獨立董事的利益激勵機制等方法完善我國的獨立董事制度。