義烏外貿發展存在的問題及解決的策略

電子商務中的商標侵權
 
 第一章    電子商務中商標侵權的現狀
1.1電子商務的發展現狀
 在電子商務環境下，商標依然是企業用于區別于其它企業的商品或服務的標志。由于電子商務依賴于互聯網絡進行，電子商務中各主題表明自己身份、產品質量和信譽的最直接、最簡單的方法便是使用網絡商標標識。所以網絡商標在電子商務中具有非常重要的作用。電子商務中涉及最多也最直接的知識產權是商標權問題。一方面，電子商務給傳統商標制度帶來一系列新問題；另一方面，在電子商務中，因域名引起的其它商標權糾紛，以及其它因使用他人注冊商標而引起的糾紛案也逐漸增多。在電子商務環境下，如何保護商標所有人的合法權益，已經引起人們的普遍關注。
1.2電子商務給商標保護帶來的新問題
 （一）商標新形態。在電子商務中，商標的表現形態有別于傳統的商標表現，需要運行一定的程序或進行一定的操作才能感到商標標識的存在，有些商標甚至是動態的。而且，隨著動態網頁制作技術的發展，主頁越來越成為電子商務中企業的形象代表，而不少企業是通過主頁以立體的、多媒體的方式推出自己的形象。此外，網上商標還可以是聲音或在傳統商標中加入聲音。這種“視覺可感知”的商標比“文字、圖形組合”商標更加符合互聯網信息動態性、交互性的特點，也更適合電子商務的應用與發展。
 （二）商標保護的地域性問題。互聯網無地域性，使得網上商標突破地域的限制，這一點給全球電子商務帶來了便利。但就目前而言，卻給傳統的商標制度帶來了難以解決的問題。一般來說，不同國家的不同生產者、經營者擁有相同的商標是完全可能的，一個國家的生產者、經營者使用另一個國家的尚未在本國注冊的商標也可能不構成侵權。而互聯網的無地域性使得一旦這些生產者或經營者在網上使用這些商標，網上就會出現多個相同的商標，自然就會產生沖突。而且由于各國商標法中的禁用條款各異，一國的合法商標在別國不一定合法，這類商標一旦在網上使用，有可能被某些國家抗議禁止使用。
 （三）商標侵權新形態。在電子商務中，商標在運行的程序中，或在網上傳輸的信息中，其表現形態有別于傳統的商標，需要運行程序或進行一定的操作才可看到商標標識的存在，電子商標又極易被復制或刪除。電子商標的無形性也使商標侵權更容易、更隱蔽，侵權形式也更多。所以，現行商標法也需要相應地作出調整。
 
第二章    電子商務中的商標侵權行為分析
 
2.1 電子商務中商標侵權行為的構成要件
 要確定商標侵權行為的法律責任,首先必須確定侵權行為的構成要件。本質上講，電子商務中商標侵權行為和傳統的商標侵權行為認定沒有根本的不同，相對于傳統商務而言,電子商務只是改變了一種交易形式。但是電子商務中的商標侵權行為畢竟是一種新型的商標侵權，其構成要件主要包括以下幾個方面:
 （1）侵害行為。指個人或組織在電子商務活動中實施的侵害他人合法商標權的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式，前者如擅自使用他人注冊商標作為域名或惡意搶注他人享有權利的知名商標或者其它標識作為自己的商標；后者如電子公告板經營者對他人隨意上傳的知名商標標識的行為置之不理。
 （2）損害結果。無損害即無責任，損害結果是構成民事侵權行為的要件之一。在網絡環境下的損害結果是指一定的加害行為造成商標所有人合法利益的減少或滅失，商標的知名度損害，造成商標的淡化和商標價值的降低，最終將損害商標所有人提供的商品或服務的價值。
 （3）因果關系。因果關系是指侵害人的侵害行為與受害人的損害結果之間的客觀關系。在電子商務活動中，因果關系是指侵害商標權的行為直接或間接導致了損害結果的發生，只有在行為人的侵害行為與損害結果之間有內在的必然的聯系時，才能要求行為人承擔法律責任。
 2.2 電子商務中商標侵權行為的具體表現形式
 網絡商標權指商標權人將自己對商標的所有權利運用于網上，借助網絡的全球性把一國內的商標使用到全世界范圍內的商標使用。這種使用在使用國當然受該國商標法保護。但在網絡的全球性范圍內則無可否認，傳統商標權的網上生存遭遇了嚴峻挑戰[注釋：刁勝先、向陽，《論商標權的網絡生存》，重慶郵電學院學報，2004年第2期。
]。
2.2.1商標的域名搶注
 所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名。1997年《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發生在我國的大規模域名搶注行為才逐漸得到遏制。但域名搶注行為仍時有發生。在國外，域名搶注行為的出現還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件。如域名制度創設之初負責全球域名注冊登記的機構——全球互聯網絡信急中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注[注釋：薛虹《網絡時代的知識產權法》，北京，法律出版社，2000 年3月31日。]。 
 域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注也有對普通商標所有人域名的搶注。實踐中，域名搶注更多地表現為對普通商標所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標權人造成損失的表現主要有：
 (1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標權人提出轉讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高。致使商標權人蒙受巨大損失。
 (2)域名持有人注冊有關域名后使得商標權人無法利用自己的商
 標作域名，因而使其通過網絡從事的經營活動受到嚴重的影響。
 (3)域名持有人在相應的網站上從事與商標權人相同或相似的業務，并直接或間接地表明其與商標權人是同一人，或至少有某種內在聯系。這樣做的結果必然會導致有意同商標權人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，從而剝奪商標權人本來應當有的交易機會。
 (4)在相應的網站或網頁上傳播影響商標權人形象與聲譽的信息，從而貶損商標權人在市場上的競爭地位。
2.2.2網頁鏈接中的商標侵權
 在因特網上，處于幾種不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言（HTML）鏈接起來。只要上網瀏覽者在網頁上點擊超鏈接部分。另一個網頁或者網頁的另一部分內容就呈現在用戶的計算機屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地，是因為網頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網上地址(URL)。讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網頁。實踐中,隨意使用他人的知名商標、字號、商品名稱作鏈接標志,以吸引瀏覽者的點擊，這種鏈接行為必然會直接或間接地引發商標侵權行為。
2.2.3元標記構成的商標侵權
   所謂元標記，是源代碼的一種，是指位于網頁超文本語言的一種特殊代碼。它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息, 而且也幫助一些搜索引擎進行頁面分析。使導出的某一頁面檢索信息能正確地放入合適的目錄中。因此，在網頁的元標記中做文章，將他人的商標文字埋置于自己的元標記中，網民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網頁。網上搜索引擎的發展是推動元標記廣泛使用的重要原因。包括Yahoo, Google等著名的網上搜索引擎都有同樣的關鍵詞檢索功能。即在某個用戶鍵入某個想要查找的主題詞后搜索引擎就按照網頁源代碼元標記中的關鍵詞羅列查詢結果。如果網頁沒有埋置關鍵詞，搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網頁，或者掃描一定數量的網頁文本，結果必然出錯率高，且影響速度。
2.2.4 BBS上的商標侵權
 BBS是因特網上一種重要的信息交互與通訊方式，像現實生活中的布告板一樣，一旦有人設立了電子布告系統，就可以向上面上傳信息或從下載信息。電子布告板系統的經營者往往不經商標所有人許可，將已注冊商標作為吸引用戶的標志放到公告系統中，由此引發侵權糾紛。

第三章    電子商務中商標權的保護策略
 
3.1電子商務中商標侵權行為的法律責任
 （一）民事責任。《商標法》主要規定了侵權賠償責任。《商標法》第56條規定：侵權商標專用權的賠償問題，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益。或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支，稱侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。
 （二）行政責任。行政責任方面主要有停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。
 （三）刑事責任。刑事責任方面，《反不正當競爭法》、《商標法》和1997年《刑法》都作了規定。主要有假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪三個罪名，對懲治侵犯商標權的犯罪提供了有力的法律武器。
 《商標法》第59條規定未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。
 3.2我國處理網絡商標侵權的對策和建議
 3.2.1立法的完善
 在網絡商標侵權方面，我國的立法有如下特點:第一，層次上包括法律、行政法規、司法解釋和其他規則。非嚴格法律意義的規則和法律并存，這在一定程度上體現出網絡自治的特點。第二，迄今為止，沒有一部專門針對網絡商標侵權的法規出臺。司法實踐中主要還是依據傳統的法律對新型的商標侵權行為加以規制。第三，司法解釋僅限于域名糾紛的解決，對鏈接侵權的商標侵權并未引起重視。
    由于網絡服務中涉及的商標問題形式多樣，現行的法律法規缺乏明確的規定予以規范，調整范圍也很有限，因此，在目前情況下，結合現行相關法律法規的修訂，把網絡商標使用行為，分門別類地納入法律法規的調整范圍，是十分必要的。但也必須充分考慮互聯網以及互聯網上商標使用的有別于傳統形式的特點，如互聯網絡的無疆性所產生的管轄權問題，網絡服務商在網上商標侵權糾紛中的責任問題等等。
 域名法律方面，當務之急是統一域名立法，特別要完善域名注冊管理制度。首先，域名注冊管理單位，國家商標管理部門應相互配合，幫助維護商標權人和消費者的利益。其次，改域名注冊的終身制為續展制。我國域名的終身制與國際上的通行作法相同。其缺陷是，會有出于各種原因的“注而不用”[注釋：薛虹《知識產權與電子商務》，北京，法律出版社，2003年，461頁，商標侵權
]，這不論善意還是惡意，都有礙域名與商標沖突的解決，造成一種網絡資源的浪費，不利于網絡發展。再次，建立域名注冊管理單位的注冊檢索制度。現行的域名注冊采取比較寬松的不審查制度，域名注冊管理單位不負責把好第一道關，不向國家工商行政管理部門和商標管理部門查詢用戶域名是否與注冊商標相沖突，這無疑給域名搶注者敞開了大門。
 3.2.2執法的加強
 立法以后執法方面也要跟上，應準確高效地運用和實施有關法律法規的規定。特別是工商行政管理機關，必須充分發揮管理職能，積極制止和查處網上商標侵權行為，加強對網上商標特別是對馳名商標的保護，將商標執法向網絡延伸，拓寬對網絡市場特別是電子商務市場的監管思路。
 域名管理機構除應當提供對已注冊域名的在線查詢以外，還應當聯合工商行政管理部門，向注冊申請人提供注冊商標、企業名稱的檢索查詢服務，避免和減少因域名引起的糾紛。對域名權的保護還涉及到對相關知識產權法律、企業名稱登記管理辦法等的修改和完善，無論對域名權的法律性質下什么樣的定義，它與商標、企業名稱等都有著十分密切的聯系。在處理有關域名權的法律問題時，還應充分參考國際條約和慣例的規定，在立足本國國情的前提下，最大限度地與國際接軌]。
 3.2.3司法的對策
 (1)將對馳名商標的保護延伸至網絡虛擬世界，在網絡域名爭議中要明確保護馳名商標權人的利益，賦予其對域名的“排除權”。
 (2)域名向商標的轉化，在于該域名僅是通訊處或地址的標識，還是具有商標特性的區別某種商品或服務來源的標識。這也就是說，根據商標法侵權理論判斷是否侵害他人注冊商標權的前提，首先要看網絡域名名稱以及網頁上使用的標識是否具備商標特性；其次再看網絡使用是否存在與注冊商標相同或類似的商標類別行為。在判斷是否構成侵權行為時，不應簡單從事，應當把握商標權保護的實質，個案斟酌而定。
 (3)建立一套簡便易行解決爭議的途徑，避免動輒訴訟。
 (4)司法為最終的解決程序。對涉及域名注冊域名權利沖突等糾紛，當事人選擇依法向法院起訴的，法院應當予以受理。對經司法程序確認了某一注冊域名構成侵權，該域名應當被無條件注銷或轉讓，域名注冊機構或相關行政主管部門必須協助執行。對法院依法不予執行的仲裁裁決，還可以得到司法救濟[ 注釋：現行的域名管理制度不承認域名的轉讓，但是絕對否認域名轉讓勢必在某種情況下損害當事人的權益，有失公平。域名注冊后在電子商務的環境下會形成、具有財產權利的性質，在此種情況下，承認通過司法程序確認和保護某些域名的轉讓，體現市場經濟固有的價值規律等原則，對發展信息產業是有益的。
]。
 3.3商標權人的自我保護
 網絡商標的這些問題，既給商標立法提出了新要求，也給商標權人在網上的維護行動帶來了更大的困難，對企業的商標管理提出了更高的要求。而且，商標保護的地域性和電子商務環境的全球性之間的矛盾，導致傳統商標法在延伸到電子商務環境下對商標進行保護時遇到了困難。盡管目前還沒有專門的解決方法，但是企業在進行電子商務活動時，對商標進行合法的使用和保護的需求是非常迫切的。在現行法律環境下，企業應如何有效地進行網絡商標的使用和保護呢？
 （1）企業在進行電子商務之前，先進行網上商標檢索。（2）爭創馳名商標，取得馳名商標的特殊保護。（3）在盡可能多的國家和地區進行商標注冊。（4）將企業的產品或服務商標申請注冊為域名。（5）加強網上監控，及時發現和處理商標侵權。