論特殊防衛權

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論特殊防衛權

[摘要] 新刑法增設了第20條第3款，刑法學界普遍認為這一款是關于“無限防衛權”的立法；本文認為，這一款是對某些特殊犯罪的正當防衛的特別規定，是對“防衛過當”的否定，應稱為“特殊防衛”。在此基礎上，本文系統而詳細地闡述了特殊防衛的適用條件。
[關鍵詞] 正當防衛  無限防衛  特殊防衛  適用條件       

 
 我國97年刑法對79年刑法的正當防衛制度作了重大修改，在新增的第二十條第三款中確立了特殊防衛權制度。但是，由于立法技術的欠缺以及人們看問題的角度、對立法精神把握的不同，我國學者在對該款的認識上存在著極大的分歧。本文試圖對該款所規定的特殊防衛權作一探討。

 一、特殊防衛權在我國新刑法中之存在問題分析
 新刑法第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”刑法理論界有學者稱，此款規定了我國的“無限防衛權”[ 參見李永升：《無限防衛問題研究》，載《刑事問題與爭鳴》（第2輯），中國方正出版社2000年版，第315頁。]，或“特別防衛權”[ 參見王作富、阮方民：《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》，載《刑事問題與爭鳴》（第2輯），中國方正出版社2000年版，第293頁。]，或“無過當之防衛”[ 參見陳興良：《論無過當之防衛》，載《刑事問題與爭鳴》（第2輯），中國方正出版社2000年版，第307頁。]等。本文認為，此項規定非為無限防衛權之法律形式，我國刑法并未規定無限防衛權。
 （一）無限防衛權在刑事立法上的消逝
從無限防衛權的發展歷史來看，無限防衛權是相伴于正當防衛而產生的。公元前5世紀古羅馬的《十二銅表法》第8表第12條規定：“如果夜間行竊就地殺死，則殺死他應認為合法。”[ 轉引自彭衛東著：《正當防衛論》，武漢大學出版社2001年版，第159頁。]這一規定實際包含了無限防衛的思想，哪怕是為了保護極其微小的權益，也可實施不受強度限制的防衛行為。公元6-10世紀的《伊斯蘭教法》規定：“為了追回被盜物件，物主有權日夜刑訊盜竊者，甚至將他殺死。”[ 轉引自彭衛東著：《正當防衛論》，武漢大學出版社2001年版，第159頁。]這一規定更是明確了無限防衛權的含義，它不但對防衛的強度沒有限制，對防衛的手段也無限制，由于刑訊屬于事后防衛，所以它對防衛的時間也未作限制，即使事后防衛，法律也鼓勵此行為。資產階級革命時期，啟蒙思想家以個人主義為出發點闡述正當防衛的性質，把正當防衛視為天賦人權之一，強調個人權利神圣不可侵犯。這種理論導致了無限防衛權的思想。直到此時，無限防衛權由不成熟的規定上升為一種刑法理論并進一步發展為刑事立法。直至20世紀后，個人權利的法律精神被法