淺論東亞各國雙邊自由貿易區協議

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初探實際施工人的認定及其利益的保障

【內容摘要】：實際施工人是相對于施工人的概念，也是指違法承包到工程，并完成工程的施工人。它雖具有違法性，卻在中國的建筑市場客觀存在，它的利益也常被合法的主體侵犯而難以得到保障。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已確立了實際施工人的法律地位及其相應享有的權利。筆者從工作實踐中談一下對實際施工人的認識及其法律責任。并從實踐中談它的合法權益的保障及實現。
【關鍵詞】：實際施工人  施工人  實際施工人利益的保障
 
 
 此篇論文的由來是自己在近五年的律師實踐中遇到多起建筑工程承包合同，經常涉及到通過各種不當途徑獲得工程施工的實踐施工人的法律責任及他們帶資款、材料款、施工款的怎樣追回。去年，最高人民法院公布了《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋在今年1月1日施行。現在筆者又在辦理幾起施工合同糾紛案件，結合電大要求寫一篇論文，筆者便決定以此為題，談一下自己對此題的認識。
 一、實際施工人的概念
 實際施工人這個名稱在《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規均未沒有。僅在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十五條、二十六條中才使用這個概念。
在解釋中，實際施工人是與總承包人、分包人并列的概念。應理解為：施工方違反法律、法規的規定獲得建設施工合同，并由其履行施工合同完成部分或全部建筑工程，向發包方交付部分或全部工程。“實際施工人與總承包人、分包人并列的，在概念的內涵上不應當與總承包人、