論法的移植

論法的移植
［摘要］作為法律文化中的一種常見現象，法律移植是一個常用概念。實踐證明，法律是可以移植的。在法律移植的過程中，要處理好本土法律文化與外來法律文化之間的關系。法律移植的本土化是與法律移植同步進行的動態發展過程。在法律全球化發展趨勢下，如何科學移植先進的法律制度，并將移植的法律與本土資源充分結合，在本土資源認可和整合的基礎上，最大限度地發揮移植法律的效用，是實現法律制度現代化的一個不容回避的問題。
［關鍵詞］ 關鍵詞一法　關鍵詞二移植

 作為法律文化中的一種常見現象，法律移植是一個常用概念。實踐證明，法律是可以移植的。在法律移植的過程中，要處理好本土法律文化與外來法律文化之間的關系。法律移植的本土化是與法律移植同步進行的動態發展過程。在法律全球化發展趨勢下，如何科學移植先進的法律制度，并將移植的法律與本土資源充分結合，在本土資源認可和整合的基礎上，最大限度地發揮移植法律的效用，是實現法律制度現代化的一個不容回避的問題。
 一、法律移植的論述
 首先，我們要論述法律移植，就必須弄清法律移植的含義：法律它是指特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）。
 法律移植的重要背景：隨著全球一體化趨勢的不斷深入，各國各個層次之間的交往的不斷深化，國家或地區之間的法律交流也在不斷的深化，不同地域、法域之間的法律移植實踐在大量的發生。可我們不禁有疑問，法律移植的可行性到底有多少呢？
 法律是社會的產物，它的產生和發展需要有特定的社會環境、自然環境作基礎。而在特定環境中，法律的自身的發展又會產生特定的法律價值、法律精神等。因此在不同的地域和法域之間，這些因素是不完全相同的或者說根本不同的。這就導致基于這些基礎的法律是不能在地域或法域不同的國家（或地區）之間移植和借鑒。加拿大法學家克雷波教授在論述加拿大法律改革時講到：“在某些領域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領域，法律規則是基于根本不同的道德宗教價值觀念的在財產法或勞動關系法領域的某些社會價值也是如此。在這兩個領域，‘法律移植’（正如人們這樣稱謂的），即將具有某種社會價值的法律引入不存在這種價值的其他法律管轄區中，必然是相當困難的。”在這種法律領域中的法律移植自然會因為“時空特定性”而不能達到法律移植所期的效果。我們可以將之歸結為客觀上的法律移植不能。在一個就是主觀上的移植不能。我們知道法有階級統治功能和社會統治功能，相對之則存在階級性的以及與之相關聯的法律規范，比如關于國家性質、國家結構、權力結構的設置，公民的權利設置等等就不能去移植國外的法律。但是這并不是說所有的法律都是不能移植的，或者說所有的法律移植都是不能起到其應有的效果的。理論上，法律作為人類社會管理自己的產物，是有共同性的。而且在關于社會統治功能的領域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。這也在為實踐中的大量的成功法律移植實例所證明。我國20世紀80年代，在知識產權領域的大移植，以及隨后的90年代移植范圍的擴大化所取得的效果就是很好的實證。因此，僅僅因為某些方面的不能移植而否認整個法律移植，犯了以偏概全的錯誤。而且認為一國的法制現代化應該通過本國資源的自然演進來實現的而否認法律移植的可行性，違背了社會發展的客觀規律。我們可以試想在一個封閉的環境中，全然不考慮外界的因素，閉門造法，法制現代化的進程就會被人為的耽擱。因為任何事物的發展都是內外因綜合作用的過程，雖然內因占據主要的作用，但是沒有的外因的催化亦不會起到很好的效果。
 二、關于法律移植的不同觀點 　　爭議的焦點在于法律能否移植。而這一問題涉及法律的一些重大理論問題，如法律是怎樣產生的。對這一問題存在完全不同的觀點。 　　1、法律不能移植或法律不能有效移植。其主要理由是：在一國產生的法律合于本國的各種條件，但未必適合其他國家的條件，具體表現為：社會主義國家和非社會主義國家以及資本主義國家內部專制和民主制的差異；各種有組織的利益集團的影響，如離婚問題，愛爾蘭的法律禁止離婚就是因為天主教會的影響。 　　2、法律可以成功移植，從自然界和人類歷史的發展歷程來看，無論是生物學、醫學，還是人文社會科學，都存在著大量移植成功的事例。而且移植國和來源國的各種條件不一定一致。 　　如英國的法制史專家阿蘭.沃森（Alan Watson）在《法律移植與法律革命》中認為：（1）經驗表明在不同的條件下，法律能成功地實現移植。如意大利、法國、德國和日本對羅馬法的繼受。（2）對移植來源國的制度的知識并不是必要的，接受國即使不了解外國法的政治、社會或經濟情況，也能實現成功的借鑒。3.環境因素比政治因素并不次要。
 三、法律是可以移植的理論觀點 　　法律移植是法律發展、法律進化過程中的良性的進步運動，有法律移植比沒有法律移植要好，在一定意義上，拒絕法律移植，實際上就是拒絕法律的進步。 　　1、從辯證唯物主義哲學來看，世界上任何一個事物，都包含了普遍性和特殊性兩個方面，法律也不例外。既然法律具有普遍性，而這種普遍性所要解決的問題又是各個國家都要面臨著的共同問題，那么，一國移植他國的法律就是必然的事情了。因此，法律移植是法律的普遍性的必然表現，是法律發展的規律之一。 　　2、從社會學角度看，法律是社會發展的產物，而社會是一個相互聯系、相互制約的大系統，國家也好、法律也好，都是這一系統中的一個要素，不能脫離社會這個大系統而孤立地存在。因此，從社會學角度來看，法律是沒有國界的，英國法、法國法等都是整個社會的法，某個國家所創造的法律成果，不僅僅是這個國家的財富，也是整個人類社會的財富，理所當然地應當為各個國家所享用。因此，按照社會學原理，法律移植不僅是應該的，也是必需的，并且也是必然的。 　　3、從歷史學角度看，法律是歷史發展的某一個階段的產物，其發展也具有歷史的延續性，處在某一階段的法律，都具有兩重性，一是它是繼承前面的法律發展而來，二是它對以后法律的發展產生影響，為后世的法律所吸收。而在這種傳承的過程中，一國的法律不僅會吸收自己本國以前的法律，其往往也會吸收他國歷史上的法律成果。從這一角度而言，法律的繼承性中，已經包含了法律的移植屬性。
 我們對法律移植應持正確的態度。首先，我國必須繼續大膽地移植世界發達國家法律體系中有利于培育、發展和完善市場經濟體制的法律、法規。其次，我國必須繼續大膽地移植世界發達國家法律體系中有利于我們進行政治體制改革的法律規范。再次，我國必須繼續大膽地移植世界發達國家法律體系中有利于我們發展社會生產力、完善社會主義生產關系、提高人民的物質生活水平、促進科技和教育水平、提高社會的精神文明和文化素養的各個部門法律。最后，我國必須繼續大膽地移植世界發達國家法律體系中有利于我們解放思想、開拓奮進的法律觀念和法律精神。
 4、法律移植的必要性、可行性
 可行性：　　法律是可以移植的，即被理論上所證明，也是被大量的立法實踐所見證。但是在承認法律可以移植的基礎上，擺在學界面前的問題是對于法律移植的全面性認識，即為什么法律可以移植，為什么法律必須移植，怎樣進行法律移植。 　　第一，法律可以進行移植，是因為法律之間的共通性。一國法律雖說是統治階級意志的體現，但同時也有很多內容是客觀規律的反映，在反映客觀規律的意義上，它們是人類文明的共同成果。在具體的層面上，那些調整市場經濟關系、人與環境的關系、共同打擊犯罪等法律規范就具有具體的共通性，可以實現這些法律之間的相互借鑒和移植。這是法律移植可行性的前提性問題。 　　第二，進行法律移植是社會發展的客觀要求和法制發展本身的訴求。首先，我們所處的整個世界的發展是不平衡的，每個國家并非處于同一發展水平。這就決定落后國家必然要努力發展自己來追趕先進國家。而在這個過程中，就需要借鑒先進國家發展的經驗，這其中就包括借鑒法制發展的經驗，借鑒他國的法律的長處并結合自身的實際做到洋為中用，實現自身法制的發展，這樣就可以大大縮短法制現代化的進程。其次，當今世界各國在發展的過程中，都有一個求同存異的趨勢。在求同的過程中，便要求各國能夠相互學習及借鑒，以便共同進步，法律領域亦是如此。我國1993年實施的《海商法》就有90%以上的規定來自于各國法律或法律條約，這一法律在我國起到了很好的效果。最后，是法制現代化的需要，法律移植是一國法制現代化的必選路徑。在世界各國之間，作為受客觀條件影響的法律理念及價值觀念相差是很大的。這種法律理念或精神的形成并非是一日之功，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累。就落后國家而言，無論在技術上、方法上或是觀念上都與發達國家有所差距，如果落后國家仍然閉門造車，仍然要花上幾十年乃至上百年的時間去實踐發達國家早已形成的原則或觀念，那代價及損失簡直是無法估量的。
 第三，我們談論法律移植，涉及具體操作層面上就是如何進行法律移植的問題。首先，在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進行研究，首先研究本國的法律在該領域的現狀，是否需要移植，以及應該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會環境和最終的社會效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會土壤進行比較，看某法律規則的原產地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進行移植。因此，在法律移植問題上應采取具體情況具體分析的態度，經驗主義與教條主義都是不可取的。其次，法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當的國家之間進行移植；第二類是落后國家或發展中國家對發達國家的法律移植；第三類是區域性法律統一運動和世界性法律統一運動。就其方式而言，第一類著重是“互補”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應該采用不同的方式。比如，在已經得到較大發展,而需要進一步完善的法律部門，便應采用第一種方式進行互補；而對于涉及高科技領域，我國起步較晚，而發達國家已經具有較完善體系的部門法時，就可以采用第二種方式進行；而第三種，則是在我國簽訂有關法律公約時所采用。再次，要做好法律的“本土化”工作。法律實質上是一種文化的表現形式，與傳統、習慣等文化因素密切相關。因此法律移植必須要考慮這些問題。在移植的過程中，還要考慮一個法律的扎根深淺的問題，這也就涉及到法律的“本土化”的問題。我們知道，一項法律制度在形成及發展的過程中，必然需要與本地的政治、經濟、文化等因素相結合，使其更加適合社會的需要，如要對該法律制度進行移植，就必然要對該法律制度進行“改造”，使其能在移植之后適合本國的環境。這就是法律“本土化”過程。因此，我們說，任何一個法律移植，它并不僅僅是外國法的直譯或再現，而是在研究其法律理念及規則基礎上的“再創造”，從而使移植成功并在本國發揮效能。
 5、新中國的法律移植 　　（1）新中國建國以來的法律移植帶給我們的啟示 　　（a）新中國建立后前30年的教訓 　　由于推行計劃經濟，再加上殘酷的政治斗爭。中國的法制現代化的進程遭到了嚴重挫折。 　　(b)改革開放20年的法律移植 　　其規模是空前的，中國的立法速度在世界上是罕見的，成就也是有目共睹的。但是這其中也存在很多問題，表現為對移植的法律的精神并沒有吃透，造成許多立法中的問題和漏洞。同時，文化補課的任務又非常繁重。另外加強法學教育和普法工作是當務之急。 　　（2）法律移植與我國法的“本土資源” 　　法律是生產力、生產關系，以及社會生活的反映，當生產力、生產關系和社會生活發生變化時，法律也會發生變化，法的本土資源也會出現遷徙和消亡的情況。因此，“本土資源”不是絕對的，而是一種相對的概念，它不是靜止的，而是處在不斷的變化發展過程中的。法的本土資源的演變可能花的時間要長一點，但也絕對不是一成不變的。 　　總之，法律移植和開發、揚棄法的本土資源并不矛盾，凡是本土資源中缺少的，移植當然是沒有問題的；凡是本土資源中存在的，也要看其合理與否，是否屬于改革之列，如是，則也是可以通過移植來變革不合理的本土資源的結構和成分。 　　（3）法律移植與21世紀中國法的發展 　　21世紀，中國法制建設的中心有兩個：一是法律法規的整理完善工作。一方面，要注意和國際接軌，另一方面，要適應中國的國情；二是法律文化的建設活動，通過法律實踐、法律教育和普法活動建立起具有中國特色的法律文化體系。然而，從整體上說，中國法制建設的水平，與世界發達國家相比還有一定的差距。尤其是關于市場經濟的法律，必須借鑒、移植發達國家在這方面的經驗。
 我們說，法律移植的關鍵在于，“取其適用于本國的一部分，去除不適應本國的一部分”如果這樣的話，從科學的客觀分析來看，法律移植是可行的。
 6、法律移植具體操作中應注意的幾個問題
 法律移植是法制現代化進程中的普遍現象。法律移植涉及標準問題、整體性問題、風險問題。法律移植的標準問題所謂法律移植的標準,是指人們據以決定是否進行法律移植或移植什么法律的標準。在法學研究和立法實踐中,人們提出了很多法律移植的標準,在不同的情況下,我們可以采用不同的移植標準。第一種標準是需要標準。即我們要從本國的實際需要出發來借鑒、移植國外的法律制度和法制經驗。法律移植可以分為兩種方式,一是強行推行式,該方式一般以霸權的推行為前提。由于接受國往往是被動接受移植的法律,而不是根據自身的發展需要進行移植,往往會因主權排外而導致法律移植的徹底失敗。
參考文獻
1、沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社，2005年. 2、何勤華、李秀清：《外國法與中國法》，中國政法大學出版社，2003年. 3、蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年. 4、邱思廣：《關于法律移植過程中的幾個問題——以近代日本明治時期的法制改革為例》南陽師范學院學報，2005年。5、劉星：《重新理解法律移植——從“歷史”到“當下”》，中國社會科學，2004年