淺議商行為的法律規則

淺議商行為的法律規則
[摘 要]商行為是以營利為目的的而實施的行為；是一種經營性行為；是體現商事交易特點的行為。正是由于商行為具有上訴不同于一般民事行為的特征，因此大多數國家的法律將商行為從一般的民事行為中獨立了出來，以商法特有的規則對其加以調整規則。
[關鍵詞]商行為  

商行為概述
(一)商行為的概念
   商行為，又稱“商業行為”，是指商主體從事的以盈利為目的的營業性行為。它是大陸法系國家商法中特有的概念。商事行為是相對民事行為而言，絕大多數商事法律關系的設立、變更和終止都是通過商事行為實現的。商事行為相對于民事行為的獨特性也是商法得以從一般民事法律中獨立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關，二者共同構成大陸法系國家商法制度的基石。
(二)不同國家認定商行為的標準：
 1、法國：主張按法律行為的客觀內容來認定其行為是否屬于商業性質，即根據行為的內容和形式進行判斷；
　　2、德國：主張只要有商人雙方或一方參加的法律行為就是商行為；
 3、日本：確定商行為的標準應當兼采主觀和客觀。
 現代社會不應固守單一的理論，而應該走向兼容，即應從行為主體、行為本身的內容和形式等方面結合起來確定。但在確定時，應該以新商人主義立場為基礎，兼采客觀主義的理論。
商行為的立法規制原則
 由于各國商事立法理念的不同，不用國家的商法對商行為的規制原則存在著一定程度的差異。從各國的立法實踐來看，商行為的立法規制原則大致有一下三種：
主觀主義(商人法主義)原則
 以1900年的《德國商法典》為代表，在商人概念的基礎上推導出商行為。如《德國商法典》第343條第2項規定：“商事行為是指屬于經營商人從事營業的一切行為”，該法把商人作為商法規制的主要對象，認為只有商人雙方或一方參加的法律行為才是商事行為。采用這一原則的《意大利民法典》也在該法典第2082條中將商事行為規定為企業“以生產、交換，或者提供服務為目的的、從事有組織的職業經濟活動”。采用這種規制方式的國家，不僅將商人作為確定商事行為的核心概念，而且依照商人經營的不同方式，將商事行為分為不同的類型。
（二）客觀主義（商行為法主義）原則
 以1885年的《西班牙商法典》為代表，把商行為列為三類，一是證券交易、票據、保險等基本商行為，二是與基于商行為類似的其他交易行為，三是公司的營業行為。依此方式，法律對商行為并無概括性的抽象規定，而是通過列舉的方式界定商行為的范圍，即以商事行為的客觀性為立法基礎，不強調商人概念在界定商事行為中的地位和作用，而是依據行為的客觀性質來確定一定的行為是否屬于商事行為。不論行為主體是誰，只要其行為符合商法典中有關商事行為的規定就適用商法典。
（三）折中主義方式
把商人概念與商事行為概念同時視為商法典的基本概念，并在此基礎上確定商事行為，一方面，一些商事行為是根據商人的經營方法，在營業的場合才加以確認，另一方面，將各種商事行為分類列舉，根據其行為內容來確定商事行為的性質。《日本商法典》和修改過的《法國商法典》是其代表。《日本商法典》第503條第1款規定：“商人為其營業而實施的行為，為商事行為。”同時在第2款中又規定：“商人的行為推定為為其營業而實施的行為”。
　　以上三種立法方式，由于其產生的背景不同，各有其特點。其差異主要在于，商事行為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。概括方式有較強的概括性，但缺乏應有的明確性。列舉方式揭示商事行為的范圍，明確清楚，但客觀存在的商事行為舉不勝舉，難以完全包括。折中方式的出現，結合二者優點，克服了二者的不足，更具科學性和規范性。
 需要指出的是，上述商行為的規制方式，在各國立法中都不是唯一和絕對的，現代各國商法一般都是吸收概括方式和列舉方式的長處，而避其不足，盡管對商行為規制的方式不同，但本質上是一樣的。例如，《法國商法典》第631條也承認主觀商行為，將零售商、批發商、和銀行經營者相互之間的一切行為歸入商行為，而不問其內容。另外，商法所承認的股份公司和有限公司的一切行為都是商行為。盡管德國立法采取概括方式，但原《德國商法典》第1條，仍列舉出各種主要的商行為。另外，理論上，商行為屬于推定法律行為，在商法實踐中也往往要借助于法律推定規則。許多國家的商法就明確規定，只要是商主體實施的行為就可推定為其營業實施的行為，從而成為商行為。由此，商行為規制方式的差異對于商法人并無很大的實際意義，其作用更多地表現在對個體商人法律行為的評價。
三、商行為與法律行為的區別
( 一) 商行為與法律行為的理念不同
 法律行為作為法技術的構造物, 旨在實現私法自治, 依當事人的意思表示而從法律上賦予一定私法上效果, 發生司法上權利的變動。也就是說, 法律行為給個人提供一種受法律保護的自由, 使個人獲得自主決定的可能性。因此, 法律行為制度的設立解釋了司法自治的基本精神, 符合市場經濟的內在要求。商行為的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進行, 同時, 相對于僅關注個人利益的民法而言,商行為在保護商主體利益最大化的同時, 更應關注第三人及國家的利益。這就導致作為司法意義的“商行為”理應更多地接受國家的干預。
( 二) 商行為與法律行為的生效要件不同
 依民法之法理, 法律行為一般生效要件包括當事人須有相應的行為能力、意思表示真實、標的須合法、標的須可能和確定等四項。但是, 商法為促進交易的便捷與安全, 對民法上的個別生效要件作了變更。這些變更集中體現在兩個方面: 一是行為能力; 二是意思表示。關于行為能力, 商法重視對商主體的資格審查, 特別是對商事營業能力的審查。對于商主體的法律控制關系到社會交易安全和第三人利益的維護, 現代各國商法一般都設有大量的強行法規則對商主體的資格予以嚴格控制, 形成了商主體嚴格法定原則。但是,對于民法所強調的年齡、智力等因素在商行為上所起的作用予以限制, 以保障交易安全。關于意思表示, 民法中關于錯誤、欺詐、脅迫的規定, 是從所謂意思主義出發, 表示者對善意的相對人及第三人可以主張意思表示的無效或撤銷。但是, 商行為以經濟效用為主要目的, 其規定帶有明顯的技術性, 為維護交易的便捷與安全, 交易行為的效果以交易當事人行為的外觀為準, 無需探求實質和真意。商行為完成后,原則上表意人不得以意思表示瑕疵為由主張行為之撤銷或無效。
( 三) 商行為與法律行為的作用不同
法律行為遵循自主、自愿、自力的私法自治宗旨, 其目的在于完善市場機制, 因為健全的市場機制必須以健全的法律行為制度為其基本要素, 這使得法律行為制度完全與市場趨于一致。但是, 商法的營利性決定了商行為的長期性和規模性, 而這又決定了票據法、證券法等商行為法必須特別強調商行為的標準化和技術化。通過票據法、證券法機制實現商行為的行為方式的標準化和技術化, 這有助于簡化商行為, 節約交易費用。
( 四) 商行為在具體制度上區別于民事法律行為
商行為簡化了雙方進行商事交易的方式和程序, 同時強化了對商人(即商行為一方當事人) 的利益的保護; 對商行為規定的法定利率比一般民事流轉的利率要高; 在商行為方面審判實踐是根據債務人應負連帶責任的推定, 而在民事行為方面則連帶責任應由合同作出專門的規定; 在商行為中, 握有抵押品的債權人對于抵押品擁有更大的權利; 為了保護商行為產生的權利, 規定了縮短的訴訟時效期限; 商行為的糾紛可以提交司法機關審理, 在有些國家(例如法國和比利時)中是商事法院等。綜上所述, 我們可以肯定地作出判斷: 由于商行為所具有的不能為一般法律行為制度所包含的特殊性, 只有另行設立商行為制度(既包括抽象的商行為又包括具體的商行為) ,才能科學地調整基于商行為而發生的商事法律關系。
四、完善我國商行為相關法建議
 我國的民商事立法向來沒有將商事行為與民事行為明確區分開來。但這決不意味著立法完全忽視了商事活動的特殊性。我國目前已出臺了包括公司法、證券法、票據法、保險法、海商法、合伙企業法、商業銀行法等在內的多部商事法律；在《民法通則》和《合同法》、《擔保法》等法律中也有針對商行為的特殊規定。因而，將現行法律中對商行為的特殊規定加以整理，并借鑒德、日商法典的規定補充和完善，對今后的《商法通則》乃至《商法典》的制定都將具有重要意義。
 完善我國商行為法基于以下考慮:
 其一, 我國采用單行商事法律的立法模式, 雖然有靈活、務實、簡便等優點, 但由于缺乏總則的統率, 難收綱舉目張之效, 使單行商事法律變成了孤立、單一的法律, 不能形成商法內在應有的體系, 這顯然不利于對我國市場經濟關系的統一規制, 亦無助于對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解, 更不利于對單行商事法律的貫徹實施。此種狀態下的商事法律, 有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦, 無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。
 其二, 意圖通過制定民法典來解決商法欠缺總則的問題, 只是部分學者的一廂情愿,事實上起草中的民法典不僅不可能囊括商法分則的內容, 也不可能包容商法總則的全部內容。囿于自身性質的局限, 民法的內容不可能無限膨脹, 更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顧及民法自身的屬性,讓民法典涵蓋了商法總則的全部內容, 那就勢必造成民法的異化, 使民法典變得不倫不類。據此, 解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望于民法, 必須靠商法自身的健全與完善。
 其三, 在實行實質商法主義的民商分立體制下制定《商法通則》, 既可矯正追求形式商法主義的偏頗, 又可實現商法體系的完善, 同時又不根本性地改變我國采用單行商事法律的立法模式, 這種一舉而三得的立法動議, 理應得到我國立法機關的采納。其四, 就我國商事立法的現狀分析, 由于長期以來國內市場與國外市場的分別管理, 加之國內市場的多頭管理, 導致政出多門, 立法多頭, 與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時, 由于商事立法缺少系統性和前瞻性, 致使商事法律、法規雜亂無章, 缺乏統率, 不成體系。此種狀況已經到了非改不可的時候了, 否則必將誤商誤民誤國。商務部的成立, 一方面標志著我國政府順應時代潮流、統一國內市場與國外市場的決心, 另一方面, 也預示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。這就要求首先必須統一法制, 因為只有統一法制才可能統一市場。筆者真誠地期待著新組建的商務部能夠協助國家的立法機關擔當起統一商事法制的神圣使命, 當務之急就是要研究并論證“商法通則”的制定, 盡快改變商事法律群龍無首的局面, 為統一商事法制奠定基礎。