論“親親相隱”制度的刑事立法研究

【內(nèi)容提要】
 我國(guó)現(xiàn)行法律拋棄了親親相隱制度，這其實(shí)違反了人性與正義，與現(xiàn)代法治精神相悖，也不利于保護(hù)人權(quán)及維護(hù)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，其在司法實(shí)踐中的危害日益呈現(xiàn)。親親相隱制度有其普適存在的相對(duì)合理性。無(wú)論是從其理論基礎(chǔ)還是從我國(guó)現(xiàn)狀來(lái)看，通過(guò)立法建立科學(xué)而合理的親親相隱制度，是我國(guó)刑事法律制度改革的一項(xiàng)重要而緊迫的任務(wù)。【關(guān)鍵詞】
 親親相隱  理論基礎(chǔ)  期待可能性  刑事立法
　　親親相隱制度是我國(guó)古代法律中的一項(xiàng)重要刑法原則，它規(guī)定一定范圍內(nèi)的親屬可以相互隱匿犯罪，若對(duì)法律規(guī)定應(yīng)該相互隱匿的親屬進(jìn)行告發(fā)則告發(fā)者將被處以刑罰。新中國(guó)成立后，視親親相隱為封建垃圾，棄置不用。具體體現(xiàn)在：實(shí)體上現(xiàn)行《刑法》第310條規(guī)定：“明知是犯罪人的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”據(jù)此，只要行為人實(shí)施了窩藏、包庇行為，不論與被窩藏、包庇的犯罪分子有何身份關(guān)系，都一律同樣定罪量刑。程序上現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”此條規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)和原則，沒(méi)有考慮作證人的親屬身份且又沒(méi)有“拒絕作證權(quán)”的相關(guān)規(guī)定。與我國(guó)立法全面“封殺”親親相隱形成鮮明對(duì)照的是，西方國(guó)家則普遍規(guī)定了與儒家所提出的親親相隱原則具有相同旨趣的親屬相隱權(quán)。鑒于此，筆者就親親相隱立法的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)刑事立法中的具體制度設(shè)計(jì)進(jìn)行論證，以求教于方家，并裨益于立法。

“親親相隱”制度的刑事立法研究
一、“親親相隱”制度的發(fā)展歷史及國(guó)外立法例
 “親親相隱”制度是指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負(fù)刑事責(zé)任。這一制度從縱向來(lái)看貫穿于中國(guó)古代歷朝各代，從橫向來(lái)看近及日、韓遠(yuǎn)至德、意。可謂古今相通，唯中國(guó)當(dāng)代例外。    1、中國(guó)歷朝各代立法狀況：“親親相隱”的雛形最早可以上溯西周。親親、尊尊是西周貫穿于周禮中的兩條基本原則，也是中國(guó)宗法制度的萌芽。“親親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下從，不許犯上作亂。這兩條維持整個(gè)統(tǒng)治秩序的基本原則發(fā)展至戰(zhàn)國(guó)時(shí)間，以孔子為代表的儒家學(xué)說(shuō)繼承周禮傳統(tǒng)。在《論語(yǔ)·子路》中孔子曰“吾黨之直異于是，父為子隱、子為父隱，直在其中矣。”孔子的這句話成為日后“親親相隱”制度的基石。漢代初期將儒家經(jīng)典作為裁判案件的理論依據(jù)，史稱“春秋決獄”。漢宣帝地節(jié)四年下詔：“自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死皆上請(qǐng)延尉以聞”正式確立了“親親相隱”的司法原則，使該原則正式入律，從而開(kāi)創(chuàng)了長(zhǎng)達(dá)二千余年“親親相隱”為代表的中國(guó)封建宗法主義法律傳統(tǒng)所特有的一項(xiàng)制度。這一制度的核心是：卑幼首匿尊長(zhǎng)者，不負(fù)刑事責(zé)任，尊長(zhǎng)首匿卑幼者，除死刑以外不負(fù)刑事責(zé)任。到唐宋時(shí)，“親親相隱”進(jìn)一步擴(kuò)展，推及同居亦可相隱。《大明律》雖較唐律嚴(yán)苛，但同樣規(guī)定了“同居親屬有罪互相容隱”，“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”的法律原則。事實(shí)上中國(guó)歷代法律不但鼓勵(lì)相隱，而且從漢代起，兒子若向官府告發(fā)父親的罪行，官府將以“不孝”罪對(duì)兒子處以重刑，更有甚者歷代法律還規(guī)定司法官員若強(qiáng)迫血親相證犯罪同樣也是犯罪，乃至外族統(tǒng)治的清朝也無(wú)一例外地規(guī)定“子告父、若取告不實(shí)，子當(dāng)處絞刑，若取告屬實(shí)，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表資產(chǎn)階級(jí)的國(guó)民黨政府亦繼受“親親相隱”這一法律原則且相隱的范圍更大。1935年《中華民國(guó)刑事訴訟法》將相隱的范圍擴(kuò)大至五等親以內(nèi)的血親，三等親以內(nèi)的姻親。只是到了新中國(guó)成立之后，基于強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性，奉行國(guó)家利益高于一切，“以事實(shí)為根據(jù)”原則絕對(duì)化，才將二千多年的這一法律制度隨著“六法”徹底廢除而作為沉渣、流毒被拋棄。從而主導(dǎo)中國(guó)二千多年的人們?yōu)橛H屬利益而知犯不舉、掩蓋犯罪、通風(fēng)報(bào)信、資助逃跑、藏匿窩贓、毀滅罪證可以不受刑法處刑的“親親相隱”制度從我們的視野中消失。    2、國(guó)外“親親相隱”制度立法例：“親親相隱”制度并不是中國(guó)古代所獨(dú)有的，歷史有驚人的相似之處，在西方，古希臘的宗教和倫理就反對(duì)子告父罪，而在古羅馬法中關(guān)于親屬相容隱規(guī)定則更多，甚至親屬之間相互告發(fā)要喪失繼承權(quán)。源于羅馬法而自成體系的大陸法系，國(guó)家堅(jiān)定地移植了羅馬法中親親相隱的精神，直至十八世紀(jì)意大利法學(xué)家，刑法學(xué)之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中明確反對(duì)基于出賣、背叛的證詞，他認(rèn)為出賣、背叛是連犯罪者都厭惡的品質(zhì)，不能以罪犯都鄙夷的行為來(lái)對(duì)付犯罪。在這一論著的影響之下，1994年法國(guó)《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：以下人員有權(quán)拒絕作證：被指控人的訂婚人；被指控人的配偶、即使婚姻關(guān)系已不再存在；與被指控人現(xiàn)在或曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。1988年意大利《刑事訴訟法典》第199條規(guī)定：被告人的近親屬，有收養(yǎng)關(guān)系、同居者、已分居的配偶沒(méi)有義務(wù)作證。
二、親親相隱制度的理論基礎(chǔ)分析
　 （一）親親相隱制度的法理學(xué)基礎(chǔ)　　1.親親相隱體現(xiàn)了法對(duì)正義價(jià)值的追求。在西方法學(xué)傳統(tǒng)中，自古希臘斯多葛學(xué)派以來(lái)，就認(rèn)為法律是理性的正義，人類所制定的法律應(yīng)符合代表理性、統(tǒng)治世界的永恒不變的自然法，理性是永恒的東西。我國(guó)古代的親親相隱正好反映了此種法對(duì)正義價(jià)值的追求，而我國(guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定窩藏、包庇者已經(jīng)觸犯《刑法》，對(duì)親屬之間拒絕作證等行為要受到《刑法》處罰，這就未免有點(diǎn)矯枉過(guò)正，難逃株連之嫌。在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窩藏；姐妹犯罪，兄弟包庇；兒子犯罪，父母資助逃亡天涯。當(dāng)犯罪者被緝拿歸案時(shí)，妻子、兄弟、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪行亦身陷囹圄。試問(wèn)這樣的法律能否經(jīng)得起道德正義的評(píng)判？當(dāng)我們面對(duì)與己多年福禍與共的妻子或丈夫的有罪之軀投入牢獄而遭受良心的煎熬時(shí)，面對(duì)老弱病殘、孤兒寡母艱難度日無(wú)助的眼神時(shí)，面對(duì)父母均入獄而無(wú)力交納學(xué)費(fèi)的子女流浪街頭、甚至成為犯罪的后繼者等等現(xiàn)象時(shí)，我們是否應(yīng)當(dāng)反思我們的法律設(shè)定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性？筆者認(rèn)為，基于道德正義的考量，這一親親相隱的權(quán)利是我們不應(yīng)侵犯的。　　2．親親相隱制度體現(xiàn)了法對(duì)人權(quán)價(jià)值的追求。美國(guó)著名學(xué)者路易斯·亨金指出：“我們的時(shí)代是權(quán)利的時(shí)代。人權(quán)是我們時(shí)代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。”易言之，人權(quán)即人作為人享有或應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。2004年3月14日我國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)憲法修正案》，首次將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)進(jìn)憲法，將人權(quán)保障確定為憲法的核心價(jià)值。而“親親相隱”是兼有有限“沉默權(quán)”、“不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)”、“個(gè)人隱私權(quán)”、“證人豁免權(quán)”等多種人權(quán)內(nèi)容為一體的法律制度。現(xiàn)行刑法中親親相隱制度的缺失使得我們的人權(quán)保障在法律體系內(nèi)缺少應(yīng)有的載體。因此，筆者認(rèn)為，倘若“親親不得相隱”繼續(xù)下去，那么憲法中有關(guān)國(guó)家“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定也必將是鏡中花、水中月。國(guó)際社會(huì)對(duì)中國(guó)人權(quán)現(xiàn)狀的攻擊必將持續(xù)，文革中夫妻揭發(fā)、父子反目、人性泯滅、人倫喪盡的歷史悲劇還有可能重演。　　（二）親親相德制度的刑法理論基礎(chǔ)　　期待可能性理論作為大陸法系中的一種刑法理論，20世紀(jì)初由倡導(dǎo)規(guī)范責(zé)任論的學(xué)者提出，它是指社會(huì)主體在實(shí)施某一行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性。易言之，行為人只有在存在期待可能性時(shí)，才能對(duì)其進(jìn)行刑事非難，如果缺乏此種期待可能性，而成為責(zé)任之事由，就不能使該行為人負(fù)刑事責(zé)任。期待可能性理論體現(xiàn)了“法不強(qiáng)人所難”這句古老法律格言的立法精神。法律應(yīng)當(dāng)是“以中人的思想境界為標(biāo)準(zhǔn)”，它不可能將少數(shù)人才能達(dá)到的境界作為社會(huì)成員的普遍行為標(biāo)準(zhǔn)加以明文規(guī)定。正如偉大的經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯·阿奎那所說(shuō)；“實(shí)在法（人們制定的法）是為了蕓蕓眾生而制定的，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)大多數(shù)普通人的接受能力，而不應(yīng)從有德之士的接受能力出發(fā)。”　　“親親相隱”制度存在的合理性就在于它與現(xiàn)代刑法理論中“期待可能性”理論所反映的思想主旨是一致的。如果法律完全排斥“親親相隱”的刑法原則，我們能期待會(huì)有多少人去“大義滅親”？又能期待多少人出庭作證，指證親人有罪呢？在他們被迫出庭作證時(shí)，又怎能期待他們會(huì)吐露全部“真情”？其結(jié)果只能是導(dǎo)致許多人因念及親情犯包庇罪而鋃鐺入獄。實(shí)際上根據(jù)期待可能性理論，親屬的容隱行為是不具有可罰性的，因?yàn)樾袨槿藘H是為了幫助親屬逃脫懲罰，不具備傷害其他任何人的主觀惡性，同時(shí)他的容隱行為因與親屬的犯罪行為聯(lián)系在一起而不具有再犯可能性。我們不能因?yàn)樗�的行為在客觀上有一定的社會(huì)危害性（妨害了我國(guó)現(xiàn)行的司法制度），就對(duì)他進(jìn)行刑法處罰，這樣就難免有客觀歸罪的嫌疑。
三、建構(gòu)我國(guó)親親相隱制度的設(shè)想
 要使親親相隱制度能夠?qū)嶋H地發(fā)揮其作用，展示其價(jià)值，我們可以在此預(yù)設(shè)一下關(guān)于此制度的一些構(gòu)思。在刑法分則條文中，可以再單獨(dú)列出一條，表明近親屬犯本法第三百零七條第二款、三百一十條、三百一十二條規(guī)定之罪的，免予處罰，但犯罪嫌疑人犯危害國(guó)家安全罪或針對(duì)近親屬犯罪的除外。在刑事訴訟法中，我們也應(yīng)對(duì)近親屬的作證豁免權(quán)加以規(guī)定。如此則在實(shí)體與程序上初步形成一個(gè)親親相隱的制度化體系，而且隨著時(shí)代的進(jìn)步，刑事科學(xué)的發(fā)展也可不斷的完善。
 四、總結(jié)親親相隱制度是有著深厚的儒家倫理傳統(tǒng)和人文關(guān)懷精神支撐，
其具有相當(dāng)程度的合理性。雖則時(shí)代變遷，但它在當(dāng)代中國(guó)的存在仍然有其合理性和必要性，故應(yīng)對(duì)其予以重新分析和審視，以期在當(dāng)代法治建設(shè)中的歷史完善和創(chuàng)新。
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