對正當防衛中不法侵害的界定

對正當防衛中不法侵害的界定
我國《刑法》第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，本文對“不法侵害”作些探討。    對不法侵害的含義，對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定：1979年刑法第十七條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。而1997年新刑法在此基礎上有了進一步的規范，該法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”
 從刑法的有關條文看，在刑法的立法技術上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。結合我國79年刑法以及新刑法的規定，眾多的法律工作者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照刑法的規定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛，也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛呢，對此我認為是值得商榷的。構成正當防衛前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯系，缺一不可。
 （一）侵害性    侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題
  第一，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛的問題。本人認為在動物侵害這個問題上，我國《民法通則》第127條中有明確的規定，動物侵害是一種特殊的侵權行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養人或管理人按過錯責任來承擔民事責任，因而不存在對動物飼養人或管理人的防衛問題；而只有在動物飼養人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養人或管理人進行防衛，因為這時動物只是動物飼養人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛意義上的侵害主體。    第二，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解②。多數學者認為不限于實際危害，只需對權利的正常狀態發生不利影響，因而有致實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現狀無顯著改變，不能作為正當防衛的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛。本人認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。（二）違法性    從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。本人認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。
  按照主觀不法說認為行為具有違法性之外，還需侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛者個人的行為不得超過法律制裁權本身，所以對無行為能力人不得實施防衛。本人認為正當防衛作為法律賦予公民的一項權利，其設立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權益，這和法律制裁權是二個從本質和內容都具有不同含義的概念，所以不能以不得超過法律制裁權本身作為衡量的標準。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛權的。因為無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛須如何加以必要的限定問題，因此，只要侵害行為在客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發生時，在防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯的情況下，可以進行防衛的，只是防衛的程度要與其侵害性的輕重相適應。    2000年5月4日的溫州僑鄉報登載了“聾啞村夫揮刀追砍十三人”的新聞，講到一個現年38歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人，受傷者最大82歲，最小的僅2歲，砍傷對象中有自己的親戚。在第二天的溫州僑鄉報中以“警方：等待醫學鑒定結果”為題指出必須等待法醫鑒定作出聾啞村夫是否具有精神病的認定才能對本案作出處理③。但這只是對犯罪人適用法律制裁權的問題，如果當時在現場有一個人或幾個人能實施制止行為，就有可能不會造成眾多的人受傷，而如果這聾啞村夫確實是因精神病發作而行兇，單純的制止和勸阻無法生效之時，為了防止更多的人被害，最為合適的方法就是防衛，使聾啞村夫失去行兇能力，這也是正當防衛要達到的目的。所以認為只有對具有刑事和民事責任能力，并具有主觀過錯的不法侵害人實施正當防衛的行為，不僅在理論上無法自圓其說，脫離了正當防衛立法宗旨，而且在實踐上是非常有害的，使受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權益，正當防衛也就失去了應有的法律意義。
 法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。同樣，對于有外交特權和豁免權的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛；親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關于正當防衛的一般規定④。    （三）緊迫性    不法侵害行為的緊迫性，是正當防衛條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。    作為正當防衛前提條件的不法侵害，不但要正在進行，還要具有侵害緊迫性。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現實存在性三層涵義。本人認為，不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性。如果不法侵害不具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的，而是須經過一個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當防衛。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當防衛的一個限制條件。
（四）可制止性    制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的 行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。    由上可知，不法侵害只能與危害性程度相結合來考察，并對不法侵害行為的特征作全面的動態把握，才能理解不法侵害的內在含義。只有通過這種動態的把握，才能在理論上為真正解決正當防衛的種種問題打下一個堅實的基礎。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不問其危害性如何；不問不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛的過當甚至于故意犯罪的行為。

參考文獻
① 王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第193-194頁。②《民中國法學》刊期號：199805 原刊頁號：第89頁 《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》作者：王作富/阮方③ 轉引自溫州僑鄉報，2000年5月4日第三版。 ④陳興良著，《正當防衛論》，中國人民大學出版社，1987年出版