加強對股市黑嘴的法律監管

 目錄
摘要、關鍵詞 ………………………………………………………………………………………
一、股市“黑嘴”汪建中案件描述………………………………………………….………………
二、我國對股市“黑嘴”的法律規定…………………………………………………..…………
  1、刑法的有關規定………………………………………………..……………………………… 
  2、證券法的有關規定………………………………………………..……………………………
  3、法律修改的過程………………………………………………..………………………………
證券監管機構及司法機關查處股市“黑嘴”的工作…………………………………………
1、嚴查股市黑嘴 曝光非法證券咨詢黑名單……………………………………..…………
2、加強證券監管行政執法與司法系統的合作……………………………………………….
四、進一步懲處和防止股市“黑嘴”的措施和建議………………………………………………
五、完善證券監督管理機構相關法律法規的建議和意見………………………………………
   

加強對股市黑嘴的法律監管

[摘 要] 2011年8月3日，北京市第二中級人民法院一審判決股市“黑嘴”汪建中犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑7年，罰金1.25億多元。重新把股市“黑嘴”這個問題拉近人們的視野。如何加強對股市黑嘴的法律監管給證券監管門帶來了新的考驗。
[關鍵詞] 股市 黑嘴 法律 監管

一、股市“黑嘴”汪建中案件描述
    這是證監會查處的利用咨詢機構地位和影響操縱市場的第一案，也是證監會對法人沒收違法所得最大的案件、罰款金額最大的案件，總計金額高達兩億五千多萬元。
 當事人：汪建中，男，1968年11月生。為北京首放投資顧問有限公司（以下簡稱北京首放）大股東，執行董事、經理。北京首放是一家具備證券投資咨詢業務資格咨詢機構。
 證監會調查發現：汪建中利用本人機汪某某等9人的身份證開立資金賬戶17個、銀行賬戶10個，并下掛以上述個人名義開立的股票賬戶進行股票、權證交易。上述賬戶由汪建中管理、使用和處置，汪建中為上述賬戶的實際控制人。2007年1月至2008年5月29日期間，北京首放向社會公眾發布咨詢報告，方式包括在北京首放證券網上發布名為“掘金報告”的咨詢報告，并提出供給東方財富網、新浪網、搜狐網、全景網、《上海證券報》、《證券時報》刊載。北京首放的咨詢報告等對投資者有比較廣泛、重要的影響。在北京首放的咨詢報告向社會公眾發布后買賣證券，實施了操縱市場的違法行為。
 汪建中以上述方式買賣的證券包括“工商銀行”、“交大博通”等38只股票和權證。以上買賣證券的行為中買入證券金額累計5,260,460,467.75元；賣出金額累計5,386,218,067.25元。根據統計，上述賬戶買賣證券行為合計55次，其中45次合計獲利150,785,934.71元，10次合計虧損25,028,335.21元，累計凈獲利125,757,599.50元。
 在北京首發咨詢報告對相關證券作出推薦或者投資建議時，汪建中參與了決策過程并擁有最終的決定權。北京首放通過首放網及東方財富網、新浪網、搜狐網、全景網、《上海證券報》、《證券時報》等發布或刊登咨詢報告。北京首放在汪建中的控制下，參與了汪建中操縱市場的違法行為。
證券監管機構對股市“黑嘴”的法律規定
刑法的有關規定
   汪建中案主要依據《《中華人民共和國刑法》第一百八十二條第一款第（四）項、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條及最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百五十九條之規定。
刑法第一百八十二條的有關規定
 　有下列情形之一，操縱證券交易價格，獲取不正當利益或者轉嫁風險，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：

　　（一）單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格的；

　　（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的；

　　（三）以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量的；

　　（四）以其他方法操縱證券交易價格的。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
    第五十二條　判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。

　　第五十三條　罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。

    第六十一條　對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。
第六十四條　犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋
    第三百五十九條　罰金在判決規定的期限內一次或者分期繳納。期滿無故不繳納的，人民法院應當強制繳納。經強制繳納仍不能全部繳納的，人民法院在任何時候，包括在判處的主刑執行完畢后，發現被執行人有可以執行的財產的，應當追繳。　　如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納罰金確實有困難的，犯罪分子可以向人民法院申請減少或者免除。人民法院查證屬實后，可以裁定對原判決確定的罰金數額予以減少或者免除。　　行政機關對被告人就同一事實已經處以罰款的，人民法院判處罰金時應當予以折抵。
證券法的有關規定    第七十七條 禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（一）單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；
（中國證監會2007 年9 月開始施行的《證券市場操縱行為認定辦法》認定，“資金優勢”的標準是動用的資金量能夠滿足下列標準之一：在當期價格水平上，可以買入相關證券的數量，達到該證券總量的5％ ；在當期價格水平上，可以買入相關證券的數量，達到該證券實際流通總量的10％ ；買賣相關證券的數量，達到該證券當期交易量的20％ ；顯著大于當期交易相關證券一般投資者的買賣金額。“持股優勢”的標準是直接、間接、聯合持有的股份數量符合下列標準之一：持有相關證券總量的5％ ；持有相關證券實際流通總量的10％ ；持有相關證券的數量，大于當期該證券交易量的20％ ；顯著大于相關證券一般投資者的持有水平。）（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場。操縱證券市場行為給投資者造成損失的，信息必須真實、客觀，禁止誤導。    第二百二十六條 未經國務院證券監督管理機構批準，擅自設立證券登記結算機構的，由證券監督管理機構予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。投資咨詢機構、財務顧問機構、資信評級機構、資產評估機構、會計師事務所未經批準，擅自從事證券服務業務的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。證券登記結算機構、證券服務機構違反本法規定或者依法制定的業務規則的，由證券監督管理機構責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令關閉或者撤銷證券服務業務許可。
法律修改的過程
   對于刑法原來規定的操縱證券、期貨交易價格罪，依據證券法中對操縱證券市場的違法行為的界定，從客觀方面作了修正。取消了原刑法中的“相互買賣并不持有的證券”的規定，增加了“操縱證券交易量”的規定；取消了原刑法中的“以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約”的規定，增加了“在自己實際控制的賬戶之間進行交易”的規定等。草案的這一些修正，主要是針對證券法頒布后，其有關內容與頒布修正在前的刑法中有關規定不相吻合銜接的情況，這次刑法中對有關操縱證券、期貨交易價格罪的客觀行為表述作了調整，既符合證券、期貨市場的實際情況，也做到了刑法典與附屬刑法的一致性。
    現行《證券法》缺少對于操縱市場行為民事責任的規定，這是立法上的重要疏漏，需要在修改時增加：“違反禁止操縱市場的法律規定，對于善意買入或賣出相關證券的投資者受到的損失，應當進行賠償。”有權向操縱市場行為人請求賠償的人士，應當是善意地（指在從事相關證券交易時不知道也不應當知道存在操縱市場行為）信賴市場供求關系，在被操縱的價位上從事了相關的證券交易，并因此而遭受損失的投資者。上述過程中的“信賴”和“因果關系”（包含交易上的因果關系和損失上的因果關系）是非常復雜的事實及法律問題，實踐中需要引入類似美國證券法上的“欺詐市場理論”來減輕受害者的舉證責任負擔。
　　如何在“操縱市場”與“合法的投機行為”之間劃清界限，是我國證券立法上的重大難點之一。主要原因在于，如果在法理上把操縱市場理解為“欺詐”行為，原則上需要證明原告具有從事違法行為的主觀意圖，而該種意圖的證明是公認為世界性難題。本文主張應區分操縱市場的不同行為形態，分別給予不同的規定。
　　在多種操縱行為形態中，洗售和相對委托是違法性質較為嚴重的兩種，同時也是我國證券市場實踐中多發的違法行為形態，本文主張：以自己為交易對象連續進行的自買自賣（洗售），或者與他人以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易（相對委托），以致影響證券交易價格或證券交易量的行為，明顯具有不當控制該種證券交易價格的意圖，應當推定為操縱市場進行處罰。
　　相對而言，操縱市場的其他情況則較為復雜，為避免因為立法上對于違法乃至犯罪行為規定的構成要件有欠嚴謹，造成管制面積不當擴大，應當比照美國及日本立法例，為違法行為構成增列“以誘使他人購買或出售該種證券為目的”的主觀要件。實踐中為防止舉證過分困難，則可以授權中國證監會制訂規章，將主觀標準客觀化，即考慮行為人的買賣交易事實及行為當時的市場客觀情況，只要符合規章規定的客觀標準，即可推定行為人具有操縱市場的主觀意圖。當然，應當同時賦予行為人舉證推翻此一推定的權利。
值得注意的是，證券法上對于操縱市場的規制應當非常謹慎，以免造成法律上的不確定性，挫傷市場參與者的投資熱情。到目前為止，美國1934年證券交易法及其歷年修正案中針對市場操縱行為的規定，并未泛泛地禁止一切以影響證券交易價格為目的的交易行為，而是精心列舉了幾項行為，具體的行為模式加上特定的主觀心理狀態，才最終構成法律所禁止的市場操縱。
證券監管機構及司法機關查處股市“黑嘴”的工作
嚴查股市黑嘴 曝光非法證券咨詢黑名單
    今年以來，證監會從前端監控、媒體凈化、案件查處、宣傳教育、拓展正道、維護穩定六個環節，全面部署整治利用網絡等媒體開展非法證券活動。
　　一方面，監管部門與地方政府、公安、司法機關、工商、廣電、通信管理等部門，建立健全整治非法證券活動協作機制；另一方面，各證監局曝光非法機構和非法網站黑名單600余個，其中，上海證監局兩次曝光了181家非法經營機構和網站。
　　“證券投資咨詢業務是非法證券經營活動的重災區之一。”天相投資顧問有限公司董事長林義相說，沒有取得咨詢資格的機構和個人從事咨詢活動，逃避監管，甚至明目張膽地進行欺詐，損害投資者的利益，有些機構和個人冒用證券投資咨詢機構和從業人員的名義從事非法經營活動，有些機構和個人則侵犯證券研究機構的知識產權，盜用研究成果從事非法經營活動。
　　“證券咨詢服務是一項非常專業的服務，要求從業者必須具有良好的專業知識和職業道德。”張長虹說，因為涉及到廣大投資者的切身利益，證券投資咨詢機構必須在嚴格的監管體系下進行運作。
    盡管監管層不斷加大打擊力度，但非法證券活動依然存在，并危害極大。網絡、電視、廣播等媒體上的非法證券活動信息仍未絕跡，一些不法分子還利用手機短信等方式欺詐投資者。
　　中國證券業協會分析師委員會副主任委員、黑龍江容維投資顧問有限責任公司董事長劉寶華認為，打擊證券犯罪的同時，要將犯罪的手段伎倆、工具公之于眾，提請投資者注意，有效防范；另外，要加大合規機構的扶持力度，讓有資格做業務的咨詢機構發展壯大，擴大市場覆蓋面，提高業務占有率。
　　證監會有關部門負責人表示，將會同地方政府及有關部門，繼續加大整治利用網絡等媒體開展非法證券活動的力度，并希望投資者積極參與監督，發現無資格機構和個人利用媒體非法開展證券活動，或者假冒證券公司、證券投資咨詢機構名義開展非法證券活動，及時向當地公安報案，或者向網絡管理、廣電管理、工商、證券監管部門舉報。
　　與此同時，這位負責人透露，證監會將推動具有合法資格的證券咨詢機構轉型，提高證券咨詢行業的服務水平，以更好地滿足證券投資咨詢市場的需求。
加強證券監管行政執法與司法系統的合作
    今年以來，證監會從前端監控、媒體凈化、案件查處、宣傳教育、拓展正道、維護穩定六個環節，全面部署整治利用網絡等媒體開展非法證券活動。一方面，監管部門與地方政府、公安、司法機關、工商、廣電、通信管理等部門，建立健全整治非法證券活動協作機制；另一方面，各證監局曝光非法機構和非法網站黑名單600余個，其中，上海證監局兩次曝光了181家非法經營機構和網站。
四、進一步懲處和防止股市“黑嘴”的措施和建議
    第一，應繼續加強證券市場執法力度。首先，從前面提到的違法者目標函數看，我們已經對證券違法者開出了億元罰單和監禁刑罰，但相對市場的違法行為仍然是不足的；其次從追訴效率看，大量的證券違法案件在行政處罰多年后得不到相應的刑事制裁，對違法者的警示收效甚微。證券監管機構可以考慮繼續加強行政執法與司法系統的合作，如前段時期吸納最高法院法官進入證監會行政處罰委員會的舉措；再次，司法機關也應當考慮逐步完善涉及證券民事訴訟的相關問題，從而形成對違法者的行政、刑事、民事三層次的追訴機制，特別是能夠補償投資者蒙受的損失，而不僅僅是行政罰款。
    第二，應當大力推進股市新文化的建設。股市新文化的建設要求投資人在科學的專業知識的投資理念在正確投資觀的指引下，普及股市運作的科學專業知識和法律意識，提高投資者的專業素質，形成科學的投資理念，具體包括：要作理智的投資人，正確認識資本市場的風險防范；同時學會對上市公司質量判斷的基本知識，不盲目跟風，實現資本市場價值與價格一致，做理性投資人；熟悉資本市場的法規政策，對各種證券欺詐、操縱市場等違規行為能夠防范，增強自我保護。只有提高投資人本身的素質及理念，通過投資人正確投資觀和科學投資理念的建立，學習財務知識，客觀分析股票，提高違法者不誠信的成本，這才是我國資本市場真正走上成熟、健康之路的根本保證，也是當前證券監管部門開展投資者教育的重要工作內容。打擊汪建中等股市“黑嘴”應當
說是中國證券監管歷程中重要事件，隨著中國證券市場不斷的發展，其監管體制的完善顯得尤為重要，只有充分維護市場的公平、公正、公開，才能在一個健康、穩定的環境下持續為上市公司和投資者創造價值。
完善證券監督管理機構相關法律法規的建議和意見
1. 推進保證金制度的改革
為了片面追求交易量，部分經紀公司不遵守國家法規，以降低客戶保證金的形式吸引客戶，甚至在保證金不足的情況下允許客戶進行交易，這就給期貨市場操縱風險的管理帶來了隱患。針對這些問題，證監會日前在保證金封閉運行的基礎上，提出“銀行管錢、公司管賬、交易所管交易”的新的保證金管理改革方案，加強了對期貨公司合規收取客戶保證金的要求，進一步約束大戶分倉行為，減少市場操縱。
2. 完善大戶報告制度
我國期貨市場早已推行了大戶報告制度，但只存在于期貨交易所的有關規則中，這種大戶報告制度僅處于向交易所報告的階段，為了不斷提高期貨市場監管水平，有效打擊市場操縱行為，監管部門必須要求實行真正意義上的賬戶實名制，將大戶向交易所報告、向監管部門報告與向市場參與主體報告相結合，完善大戶報告制度。
3. 解決交割環節存在的問題
與國外成熟期貨市場相比，我國期貨市場在發展的初期階段，交割環節存在一定的壁壘，這種情況割裂了期貨市場和現貨市場的有機聯系，使期貨市場發現價格和規避風險的基本功能的充分發揮受到影響。
4. 加強國際合作
在完善我國期貨市場監管體系的同時，加強國際間的合作，推出信息共享系統，防止出現跨市場的系統風險，讓企圖操縱市場的投機分子在各個市場上都無機可乘，是防范期貨市場操縱行為，提高我國期貨市場監管水平，促進我國期貨市場平穩運行的有力保證。