論法律意識的傳統與現代性

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[摘要] 傳統與現代性是現代化過程中的一對基本矛盾。現代化首先就意味著對傳統的否定，沒有對傳統的突破和超越就沒有法律意識的現代化運動，法律意識的現代化也就稱不上是社會主體法律意識體系的一種模式創新和創造性轉型。對此，我國已故著名哲學家李秀林先生指出：“現代化首先意味著對傳統性的突破和否定，由此而表現了歷史發展中的間斷性或階段性。但是，另一方面，充分發展了的現代性還內在地包含著對傳統中積極因素的肯定和發掘，體現了歷史發展中的連續性或一體性。
[關鍵詞]法律傳統性現代性
在法律意識現代化的研究中，探討傳統與現代性的關系，特別是傳統因素在現代化過程中的作用和意義，對于把握法律意識現代化的
現代法律意識是以現代商品市場經濟和民主憲政制度為基礎的法律價值觀念體系，是對現代法律制度的主觀反映。　　一、現代法律意識
盡管在世界不同的國家和地區，現代法律意識的具體內容不同，但它們具有某些共同一致的法律觀念的內容，這些法律意識的要素主要有正義觀念、自由觀念、平等觀念、權利觀念、責任觀念、秩序觀念以及法治觀念等等；而傳統法律意識是以自然經濟和專制政治為基礎的法律價值—規范體系在社會主體頭腦中的反映，等級特權、義務本位、權力本位、人治主義等法律觀念是其基本的品格。因而，傳統法律意識與現代法律觀念在本質上是兩種對立的法律觀念體系。但是，傳統與現代性之間又不是絕對對立的，它們又具有相互兼容、滲透和共存的一面。希爾斯指出：“傳統之中包含著某種東西，它會喚起人們改進傳統的愿望。
1、法律的特性    公丕祥教授也指出：“任何法律傳統內部蘊藏著的豐富的經驗材料以及規則，并不是任意積累而成的，也不是一堆雜亂無章偶然選擇行為的產物，而是有著深厚的歷史根基。正因為如此，它本身為后來人們提供了各種歷史選擇的可能性。
2、法律的融合性
法律意識的發展過程是一個法律認識演進的過程。從個體認識的發生和發展機理論之，個體認識的基礎是個體心理格局(schema)，它是認識結構的起點和核心。心理格局面對外來刺激而首先試圖同化外來的異質因素，但是，“同化不能使格局改變或創新，只有自我調節才能起這種作用。調節是指個體受到刺激或環境的作用而引起或促進原有格局的變化和創新以適應外界環境的過程。調節因素是內在的。”“適應包括同化和調節兩種機能。通過同化和調節，認識結構就不斷發展，以適應新環境。皮亞杰把適應看作智力的本質。通過適應，同化和調節這兩種活動達到平衡。平衡既是一種狀態，又是一種過程。平衡狀態不是絕對靜止的，一個較低水平的平衡狀態，通過機體和環境的相互作用，就過渡到一個較高水平的平衡狀態。平衡的這種繼續的發展，就是整個心理智力的發展過程。因此，可以說，平衡是認識發展中的一個重要環節二、法律意識心理原理
根據這一心理學原理，法律意識的現代化過程就是個體法律的傳統認識結構和格局對外來文化刺激的同化和調節作用的過程及其產物。從民族法律意識發展過程來看，傳統法律文化的模式結構是傳統法律意識的原始“格局”，由于受到新的社會因素刺激，它首先試圖將這些新的因素納入其原有的民族文化心理“格局”之中，使之成為傳統法律文化觀念體系的一部分，這就是傳統文化的“同化”功能在起作用。但是當現代法律文化觀念和意識作為新的刺激因素與原有的傳統法律文化體系不相容，乃至相沖突的時候，傳統法律文化觀念的“格局”的同化功能就失靈了。這時，傳統法律文化觀念體系的“調節”功能就開始發揮作用，試圖通過調節以協調、整合和解決兩者之間的沖突。但是，社會意識調節功能的發揮必然導致傳統的法律意識體系發生變形，乃至解構。民族心理調節功能發揮作用的過程，就是傳統的文化觀念因素和新的文化意識因素重新整合的過程，也就是構建新的現代法律意識體系的過程。在這種民族法律文體體系的“同化”和“調節”的過程中，法律意識也就逐步走向現代化。因之，傳統的法律文化和法律意識在現代化過程中具有十分重要的意義，它是法律意識現代化的基礎和起點，對法律意識現代化之模式具有重要的影響。　
三、法律傳統變異性
由于各國法律文化傳統的不同，法律意識現代化的具體歷史條件、所面臨的外部環境、現代化的方式等也各有差別，因而，民族法律文化的心理調節和適應的方式各不相同，在傳統與現代的關系方面呈現出不同的格局和模式。一般來說，由解決和處理傳統與現代性的關系的方式不同，形成了三種不同的法律意識現代化模式，即傳統變異型、傳統與現代斷裂型和法律意識重構型。　　傳統變異型是指那些內發型國家傳統法律文化和法律意識自身就具有超越其自身的動力和能力，現代對傳統的超越是通過其傳統法律文化觀念內部因素的運動而實現的。現代型法律意識體系的建構是傳統社會文化觀念和法律文化自身發展的必然產物，是傳統對自身的否定。在這種模式下，傳統中的現代因素通過某種契機而動員起來，實現自身的模式轉變。如英國、法國和美國等先行現代化的資本主義國家的法律意識現代化屬于此種類型。它的重要特點是：法律意識現代化的原因主要來自于本國傳統中的現代化因素的啟動，是本國傳統的自我否定和變革。我們知道，西方法律文明來自于古代希臘和羅馬的傳統。早在古代希臘，西方社會就有了對政治法律現象的研究和思考。從古希臘自然法學家對自然法與人定法、法律與正義關系之探討，以及對法治的系統論述中，我們就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已經深入人心。古代羅馬是簡單商品經濟十分發達的社會，羅馬法是簡單商品世界的法律。羅馬法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最為宏大的私法體系，全面規定了身份、侵權、不當得利、契約和救濟手段等法律制度。羅馬法開創了法律形式化的傳統，“起初，羅馬法頗重形式，僵化而具體。但它最終由刻板的規則發展為普遍的規范；由具體的思想模式發展為抽象的思想方法。逐漸以注重實際細節、崇尚和盛行藝術術語為特征。盡管在中世紀，羅馬法由于其所賴以產生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但羅馬法在中世紀并沒有完全消失，它與古代希臘的法律價值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教倫理中得到了保存和延續，并在12、13世紀開始得到復蘇。因之，在西方法律意識現代化的過程中，文藝復興運動、羅馬法復興運動和宗教改革運動構成了西方中世紀后期思想解放運動的強大思潮，有力地推動了法律意識的現代化進程。　
四、傳統法律斷裂型       傳統斷裂型是指法律意識現代化主要是外來文化因素強加給的，現代化打碎了傳統的政治法律文化觀念體系，基本按照外國的法律價值觀念和制度構建現代法律文化體系，本國或本地區的傳統在其中沒有什么貢獻，現代法律意識的建成之時，也就是傳統法律文化和法律意識的死亡之日。這種法律意識現代化的模式有三個主要特點：第一，本國或本地區社會發展較遲，剛剛進入文明的門檻，其本地文明沒有得到充分的發展，有的甚至處于由原始社會向奴隸社會的過渡時期。由于本地文明發展的落后性，在面對外來法律文化沖突的時候就很快土崩瓦解，而自身文化受到極大破壞，并逐步消失；第二，外國對這些地區實行軍事占領和實行政治統治相當長的時間，本國或本地區的文化不再是本地的主流文化，大量的外國移民涌入，成為這一地區社會的主要成員和主流文化群體，土居人成為社會的下層，原有的文化成為了一種“亞文化”；第三，盡管在這些地區或國家，在土著人中間，其特有的文化仍然在相當大程度上影響了他們的生活習慣和行為方式，法律意識仍然具有一定的“民族特色”。但這些固有的文化本土資源未能與外來的先進文化相融合而成為一個新的文化體系，社會形成了以外來文化占主導地位和支配地位，而本土文化只在下層人中間一定范圍內存在的二元文化結構，逐漸被淹沒，并最終走向消亡。　　　五、傳統法律與現代法律架構解體　　而法律意識體系重構型是指，盡管傳統的法律文化觀念在現代化浪潮的沖擊下整體架構解體，系統本身解構，但這種解構的過程同時又是系統要素按照新的法律理念重構的過程。它具有下列特點：1.在長期的歷史發展行程中，本國或本地區的人民創造了燦爛的法律文化，這種本國的文化傳統盡管在總體上屬于古代文化的范疇，但本身具有諸多的現代性的文化要素。由于社會結構的整體條件的限制，這些因素沒有能發揮其所具有的現代功能，在傳統文化和法律文化體系中處于次要的地位，而不能有力推動法律文化和法律文化觀念向現代化轉型。如在中國明末清初，出現了資本主義的萌芽，也產生了代表新的發展方向的以黃宗羲、顧炎武為代表的具有明顯的近代民主、法治性質的理論和思想觀點，但在清朝統治穩定之后，很快就被湮沒了。2.在外來法律文化的沖擊下，傳統法律文化和法律意識的體系發生了嚴重危機，并且逐漸解體，傳統法律文化和法律意識的要素作為從傳統法律文化體系中解構出來的文化“原子”，游離于社會文化之中，或依附于正在建構中的現代法律意識體系，或依附于支離破碎的傳統文化，或作為一種法律意識存在于人們的頭腦之中，或存在于古代法律典籍之中。這些因素一旦被開發出來，就成為現代法律文化觀念體系的一個有機的構成部分，具有現代價值和功能。3.外國法律文化中的許多現代因素和基本的價值理想和觀念在其中也具有重要的作用，留下了明顯的痕跡。4.它是綜合了社會文化和法律文化的新的發展內容、傳統法律文化中的具有現代化傾向和可能的“傳統”因素、外來近現代法律文化觀念價值三個方面的內容，并按照系統整合的方式將這三個方面的要素按照本國的法律文化觀念現代化的要求所建構的完整的體系。在其中，本國現代化的要求和動力是根據，而外來的法律文化的因素是其外部條件。
    五、立足未來發展，利用多方面的法律知識，開展教學課程　　　　今后的教學應以學生學為主，教師應成為顧問、咨詢者、管理者，這在傳統的課堂教學中是難以實現的。而在法律網絡教學中只要以全新的教育觀為指導，全方位的改革教學思想和方法，這個目標是完全可以實現的。

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