略論電子證據的證明力

   略論電子證據的證明力
　　【摘要】當電子證據獨立的法律地位越來越受到人們認同的同時，關于它的認定問題卻始終困擾著審判實踐中對其運用。電子證據的認定主要包括可采性與證明力兩方面，可采性賦予了電子證據法定的形式外衣，而它的證明力是關乎到電子證據的證明價值，是運用電子證據解決民事糾紛的關鍵因素。有鑒于此，本文在此對電子證據的證明力進行一些初步的研究探討。
 【關鍵詞】電子證據  證明力認定
 數字化通訊網絡和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統計、發布等環節實現無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發了諸多法律問題，單從證據學角度來講，就涉及到電子資料的證據力問題。而電子資料的證據力又與電子證據在證據法中的法律地位直接相關；電子數據的證據價值在法學研究與法學實踐中得到較為普遍的應用，這也使得討論電子證據法律地位問題的時機日漸成熟。
 
 一、    電子證據的概念、特征
（一）證據的概念、特性
在日常的生活、工作和科學研究中，人們經常廣泛地運用著證據，常常要舉出自己知道的事實，來證明另一些事實的存在。所以，一般意義上的證據，顧名思義，就是指證明的憑證，用已知的事實來證明未知的事實。但是，僅僅用一般證據的概念來理解訴訟證據還是很不夠的，因為訴訟的特殊性，決定著訴訟證據有其特殊的本質和特性。
證據是指司法機關在辦案中搜集的，能夠證明案件真相的實事或材料。是分析和確定案件、辯明是非、區分真偽的根據。1
訴訟證據與一般意義的證據不同，其本質特征表現在一下幾個方面：
1、客觀性
這是指訴訟證據必須是能證明案件真實真相的、不依賴于主觀意識而存在
的客觀事實。這一客觀事實只能發生在訴訟主體進行民事活動中，發生在訴訟法律關系形成、變更或消滅的過程中，是當時作用于他人感官而被看到、聽到或感受到的、留在人的記憶中的，或作用于周圍的環境、物品引起物件的變化而留下的痕跡物品，也可能由文字或者某種符號記載下來，甚至成為視聽資料等等。客觀性是訴訟證據的最基本的特征。2
2、關聯性
這是指作為證據的事實不僅是一種客觀存在，而且它必須是與案件所要查
明的事實存在邏輯上的聯系，從而能夠說明案件事實。正因為如此，它才能以其自身的存在單獨或與其他事實一道證明保證案件真實的存在或不存在。如果作為證據的事實與要證明的事實沒有聯系，即使它是真實的，也不能作為證明爭議事實的證據。3
3、合法性
這是指證據必須由當事人按照法定程序提供，或由法定機關、法定人員按
照法定的程序調查、收集和審查。也就是說，訴訟證據不論是當事人提供的還是人民法院主動調查收集的，都要符合法律規定的程序，不按照法定程序提供、調查收集的證據不能作為認定案件事實的根據。4另外，證據的合法性還包括證據必須具備法律規定的形式。對某些法律行為的成立，法律規定了特定的形式，不具備法律所要求的形式，該項法律行為就不能成立。5
這是對證據的基本要求，也就是說，如果一份證物滿足了上述要求，那么它就可以成為證據。
（二）電子證據的概念、特征
1、電子證據的概念
為了進行電子證據的研究，避免發生認識上的混亂，只有精確地理解其概
念的內涵和外延。從邏輯學角度上來講，電子證據概念的內涵應當是電子證據所反映的客觀事物本質屬性的總和；電子證據概念的外延是指具有電子證據內涵的客觀事物的總和。邏輯學沒有必要明確回答電子證據的內涵和外延到底是什么，但是電子證據學的首要任務就是明確電子證據的概念。如果不能掌握電子證據的概念，我們就不能正確地指定電子證據的規則、原則，電子證據的采納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的研究也就難以作到有的放矢。因此，對電子證據的研究首先要從概念開始。
就目前我國立法情況來說，雖然電子證據在日常審理案件中經常采納，但由于電子證據的研究在司法和計算機科學等領域還是一個新課題，電子證據的概念尚無統一定論，筆者認為是指“以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息”，需要指出的是，研究電子證據要注意區分計算機在證據形成過程中所起的作用--計算機只不過是證據產生工具或是載體。所以且勿把保存在計算機及其外圍設備中的數據都看成是電子證據。
2、電子證據的特性
電子證據的特性概括來講大致可以分為：無形性；客觀真實性；可修改性與易破壞性；可保存性；可復制性；存在性、多樣性和可活動性。
①無形性
由于電子數據的保存方式只有兩種：計算機存儲器（一般認定為硬盤）和計
算機外部存儲介質（磁盤、光盤等），但其數據的實質是看不到摸不著的一堆按編碼規則處理成的“0”和“1”，但其可通過計算機體現出多種多樣的形式，如：文本、圖像、音頻、視頻等，我們通稱他們為數據。數據本質上是對客觀事物特征的一種抽象的、符號化的表示，即用一定符號表示從觀察或測量中收集到的基本事實。由于其借助具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網絡系統，極大地改變了證據的運作方式。6
②客觀真實性
客觀性是指一切訴訟證據都必須是客觀存在的真實情況，不論其表現形式如
何，都是不以人們的主觀意志為轉移的。客觀性是一切訴訟證據最本質的特征。如果不考慮人為篡改、差錯和故障影響等因素，電子證據是所有證據種類中最具證明力的一種，它存儲方便，表現豐富，可長期無損保存及隨時反復重現，它不像物證一樣會因周圍環境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導、誤記或帶有主觀性，電子證據一經形成便始終保持最初、最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。
③可修改與可破壞性
由于電子證據的實質為數據的集合，而數據又是以“bit”而存在的，是非連
續的，數據被人改動、偽造不易留下痕跡，如果沒有副本或是映象文件就難以查清，而且計算機的錯誤的操作，硬件的損壞，病毒的入侵，黑客的盜取會使電子證據失去其法律效力，即無法成為證據。7
④可保存性
雖然電子證據具有可修改與可破壞性，但并不影響電子證據的保存。我們可
以將電子證據制作成為映象文件或存儲入外部存儲器（例：光盤），對與案卷
的保存與整理帶來極大的方便
⑤可復制性
電子證據可精確的復制，而且復制品和原件無任何差異。
⑥電子證據具有存在性、多樣性和可活動性
由于計算機在網絡上都具有唯一的IP地址，每次使用均會留下使用活動的記
錄。電子數據交換、電子郵件等還會自動保存發件人的發送時間、郵件地址及發送計算機的IP地址。電子信息可以表現為文字、聲音、圖象等多種形式，因此電子證據具有存在性、多樣性和可活動性。
 二、電子證據的法律地位與效力
（一）國際上對電子證據的法律地位與效力的定位
在訴訟或仲裁領域電子證據的效力、作用一直是困擾各國法律界的一個重大問題。對于大陸法系的國家來說，因其對證據的種類限制較少，凡是能夠證明案件真實情況的事實都可能被法庭采納，只是立法中缺少對電子證據的規定而已。對于英美法系的國家，由于其奉行“最佳證據規則”，原件才是最可信、最可靠的證據形式，而電子證據不存在傳統意義上的“原件”，其原件只是一堆人們無法識別的磁信號，人們看到的只是電子證據的外在表現形式，這就使得電子證據在訴訟或仲裁中的應用受到限制。為此，各國都采取了相應的對策，但在有關電子證據的立法活動中，以聯合國貿法會于1996年通過的《電子商務示范法》最具指導性，該法第5條規定：“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執行性。”對于“原件”該法第8條規定：“(1) 如法律要求信息須以其原始形式展現或留存,倘若情況如下,則一項數據電文即滿足了該項要求: (a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數據電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性; (b)如要求信息展現,可將該信息展示給觀看信息的人。”此外第9條強調：“如果數據電文是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，不得以其不是原件而否定其作為證據的可接受性。”《電子商務示范法》及擬定中的《電子簽字統一規則草案》為各國制定有關電子證據的法案、減少沖突、促進電子商務的發展奠定了基礎。8
　　三、電子證據證明力的概念
　　1.電子證據證明力的界定
　　關于證明力的概念，我國理論界的表述有很多種，有的認為是“證據材料在證明事實方面體現其價值大小與強弱的狀態和程度”有的認為是“證據對于案件事實的證明意義和作用”，雖然這些定義在表述上各有不同，但歸納起含義，我們可以看出證明力應該是一種證據對于待證事實是否有實質性的價值以及這種價值到底有多大的問題。那么有關電子證據的證明力問題，就主要是認定電子證據同案件主要事實的關系以及電子證據在多大程度上能夠待證事實，即產生證明作用的效果。
　　2.電子證據證明力與證據能力的區別
　　證據能力與證明力是兩個密切相關的概念，兩者很容易被混淆，因而對兩者關系有一個準確的把握對理解電子證據的證明力有著重要的意義。
　　證據能力，是法律對證據資格上的限制，它涉及的是一項證據的可采性問題。證據能力是從多個層面上反映證據特征的。某項證據只有同時具備了證據的基本屬性，才具有證據能力。電子證據的證據能力是指電子證據的證據資格問題，即電子證據應具備何種條件才能成為訴訟中的證據。只有當電子證據具備了客觀性、關聯性和合法性，才具有成為訴訟證據的資格。
　　電子證據證據能力與證明力的區別，首先在于證據的證據能力是可能性的范疇，證明力是現實性的范疇，證據能力是法律關于某一事實材料是否具有證據資格、能否作為證據加以調查的規定，而證據的證明力是法律關于證據證明案件事實價值的規定。其次，電子證據的證據能力是一個法律判斷的問題，即法律對于證據作了許多消極性限制，不需要也不允許法院自由判斷，因而法律并沒有留給法官多少可裁量的空間。而電子證據的證明力是一個事實判斷的問題，這就需要法官根據具體的案件事實需要而對證據作出一個內心確信，法官掌握著很大的自由裁量余地。
　　四、影響電子證據證明力的因素
　　1.電子證據的歸類對證明力的影響
　　在我國《民事訴訟法》第63條證據的種類里，只規定了七種，分別是物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄，沒有電子證據這一證據分類。于是我國理論界對于電子證據的歸屬產生了多種不同的說法，如將其歸入視聽資料、歸入書證，或是作為鑒定結論。而當中比較主流的觀點是把電子證據歸入到視聽資料當中。
　　根據《民事證據規定》第77條的規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：……（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”，從這里我們可以發現，電子證據在訴訟中充分發揮的證據作用或者說它的證明力被人為的降低了。于是當許多學者把電子證據被歸入到視聽資料中的時候，它也自然而然的被當成了間接證據，因為我國《民事訴訟法》第69條的規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。但是筆者認為，電子證據是否屬于間接證據，并不能一概而論，應該區分不同情況對它的證明力進行考察。區分某一證據是直接證據還是間接證據要看他發揮證明力的證明機制，即是單獨地證明待證事實、還是同其他證據一起來證明待證事實，直接證據由于它跟待證事實的內在聯系比較直接緊密，我們可以比較容易地推出事件的真相，而間接證據只能通過佐證與案件有關的其他證據的方式來間接地證明待證事實。
　　2.電子證據的精確性與脆弱性對證明力的影響
　　電子證據一般都需要借助電子設備為人類感知，并且對系統環境有較大的依賴性，即使對電子證據進行截收、監聽、竊聽、刪節、剪接，無論遠程控制還是近程操作，一般用戶都難以發覺和查清，因此人們一般都認為電子證據是十分脆弱的，很容易就對其產生各種懷疑。問題的關鍵在于電子證據缺乏一個值得信任的可靠保障，這一點上我們可以將其與傳統的書證做一個比較。傳統的書證之所以有著很強的證明力，是因為它以物證為依靠。書面形式的內涵，不僅包括起到對文件內容的保存作用，因為如果僅僅是記錄某一事件的內容，那它的證明力不一定就比電子證據要強。但是它卻通過當事人的手寫簽名或者其他一些類似的物證痕跡來證明文件內容的真實性以及當事人的意思表示。正因為書證有了這樣一種保障使其證明效果大大增強，人們也對此信任有加。
　　盡管電子證據的脆弱性導致我們對它的信任大打折扣，但同時我們不能否認隨著科技的日益發展，電子證據日益顯現的精確性對這一特質的巨大彌補。
　　五、電子證據證明力的認定內容
　　明確電子證據證明力認定內容的范圍。我們認定電子證據的證明力絕對不能脫離我國傳統證據法理論的基礎和通行觀點，還是要從證據的“三性”（即客觀性、關聯性和合法性）出發，但是必須明確證據三性對于證據證明力的具體意義。電子證據的客觀性是它的證據能力問題，但可靠程度則是它的證明力問題；電子證據的關聯性是它的證據能力問題，但關聯程度則是它的證明力問題；電子證據的合法性基本上是它的證據能力問題，與證明力問題無關。
　　可見，對電子證據的證明力的認定主要是它的可靠程度與關聯程度。另外，由于電子證據與傳統證據外在形式的迥異，在評價其證明力時必須注意到完整性的情況，如果某一電子證據在形成后遭到增加、刪減等修改則會影響其證明力。
　　1.電子證據的可靠性認定
　　可靠性是指電子證據的真實程度，它與證據證明力大小關系十分密切。它是電子證據的內在質量特征，它向電子證據使用者保證，電子證據與所要反映的事實是一致的，并且這種反映足以使人相信令人滿意的。
　　關于可靠性的認定，通過正面直接認定的方法：這主要是要對電子證據的各個運行環節進行審查。盡管直接認定的方法可以深入到具體的運行環節，但在實際操作中還是困難重重的。由于法官相關經驗的缺乏，因而在一些諸如要求判斷科學性方面的環節就很難把握。再者，法官在審查判斷時也很難將時間還原到各個環節運行過程中，去正面考察每一部分的可靠性。甚至，如果出現了了對數字技術制成的數碼痕跡的偽造和變造，則除非具備非常苛刻的條件，計算機專家有時也很難辨識真偽。
　　正因為如此，可以借鑒側面認定的方法。側面認定就是將電子證據的可靠性的認定轉移為對其他因素可靠性的認定，通過對其他因素可靠性的認定來推定某一電子證據具有可靠性的做法。聯合國國際貿易法委員會《電子簽名示范法》第6 條第3 款對電子簽名可靠性的規定也屬于推定的方法。該款規定：“就滿足第1 款所述要求而言，符合下列條件的電子簽名視作可靠的電子簽名：（1 ）簽名制作數據在其使用的范圍內與簽名人而不是還與其他任何人相關聯；（2 ）簽名制作數據在簽名時處于簽名人而不是還處于其他任何人的控制之中；（3 ）凡在簽名后對電子簽名的任何更改均可被覺察；以及（d ）如果簽名的法律要求目的是對簽名涉及的信息的完整性提供保證，凡在簽名后對該信息的任何更改均可被覺察。”這就是將電子簽名可靠性轉移為四項條件，只要這四項條件滿足即可推定電子簽名具有可靠性，這四項條件是把判斷電子證據可靠性十分抽象的標準簡化成一般人容易把握的標準，并使得可靠性這一內在質量特征外化，仿佛人們用肉眼就能觀察到。
　　所以，對于一項電子證據來說，只要它所依賴的計算機系統的軟硬件是達到其運行的相關行業的標準的，該系統有防止出錯的監測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術標準的，而且它的運行過程是正常的（如運行的各項指標有電子記錄等），那么，我們就可以認為該電子證據已經具備了足夠的可靠性保障，應當推定其可靠性，當然這仍然是一種可以證偽的推定。
　　2.電子證據的完整性認定
　　由于電子證據的形式與傳統證據相差很大，所以它的完整性也成為了電子證據證明力考察的一個特殊指標。它主要包括兩層含義：一是電子證據本身的完整性，二是電子證據所依賴的計算機系統的完整性。
　　對于完整性的認定，最為直接的方法就是將電子證據與一個已知的原件樣本進行核對或者根據事先約定的標準進行比對。這就是通過電子證據本身的完整性來考察，聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》第8 條第3 款規定：“評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中所發生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變。”這里，電子證據的完整性是指數據電文的內容保持完整性和未予改動。
　　對電子證據完整性認識的另一種方法，是將認定轉向對電子證據所依賴系統的完整性的認定。如加拿大《1998年統一電子證據法》就是采用間接推定的方法來認定電子系統的完整性的。它的推定條件主要有以下一些：（l ）根據計算機系統正常運行而推定其完整性。（2 ）根據電子證據是由對其不利的那一方當事人保存的，來推定計算機系統的完整性。（3 ）根據電子證據是由第三方在正常業務活動中保存的，來推定計算機系統的完整性。
　　3.電子證據的關聯性認定
　　這里所說的電子證據的關聯性主要是指電子證據與待證事實的關聯程度對于證明力的影響，而不包括它是否具有相關性的問題。關聯性應該說是一個純粹的事實問題，而非法律問題。一個電子證據在其本身的可靠性完整性上，由于其涉及許多技術上的問題使得一般人很難把握。但是關聯性，是從電子證據所表現出來的具體內容來判斷其同案件的關聯程度，它與載體、與表現形式都沒什么關系，因而關于電子證據關聯性的判斷方式與傳統證據的關聯性判斷方式應該是相同的，換句話說，在關聯性認定問題上，電子證據并不存在什么特殊性。法官完全是可以根據經驗法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結合全案，層層分析來考察電子證據對案件事實的證明是否具有實質性意義，從而進一步從量的角度認定這種意義有多大。
　　參考文獻：
　　[1] 何家弘。電子證據法研究[M].北京：法律出版社，2002.
　　[2] 蔣平，楊莉莉。電子證據[M].北京：清華大學出版社、中國人民公安大學出版社，2007.
　　[3] 姜琳煒。訴訟證據能力與證明力探討[J].律師世界：法理與實務，2001，（9 ）。
　　[4] 李學軍。電子數據與證據[A].何家弘主編。載證據學論壇（卷二）[C].北京：中國檢察出版社，2002.
　　[5] 錢小平。電子證據之證明力分析[J].江西教育學院學報，2003，（4 ）。
　　[6] 孟淼淼。論民事電子證據的證明力。中國政法大學2007碩士畢業論