合同履行中的保全措施之代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)

合同履行中的保全措施之代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)

 [摘  要] 為保證債權(quán)人債權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)，合同法規(guī)定了合同履行中的保全措施。保全措施主要體現(xiàn)為賦予了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)。本文分別就兩種權(quán)利的概念性質(zhì)以及實(shí)施要件做了具體論述，提出了司法實(shí)踐當(dāng)中存在的一些問(wèn)題，并針對(duì)這些問(wèn)題給出了合理化建議。
 
[關(guān)鍵詞] 合同履行 保全措施 代位權(quán) 撤銷(xiāo)權(quán)

合同履行中的保全措施概述

合同履行和合同履行中的保全措施的概念

 合同的履行是一個(gè)過(guò)程，這其中包括執(zhí)行合同義務(wù)的準(zhǔn)備、具體合同義務(wù)的執(zhí)行、義務(wù)執(zhí)行的善后等。在這一過(guò)程中，具體合同義務(wù)的執(zhí)行是合同履行的核心內(nèi)容。當(dāng)合同義務(wù)執(zhí)行完畢時(shí)，合同也就履行完畢。當(dāng)事人完成合同義務(wù)的整個(gè)行為過(guò)程，不僅包括當(dāng)事人的依約交付行為，而且還應(yīng)包括當(dāng)事人為完成最終交付行為所實(shí)施的一系列準(zhǔn)備行為。[ 郭明瑞，房紹坤：《新合同法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第154頁(yè)。]
 為執(zhí)行合同義務(wù)所作的準(zhǔn)備和義務(wù)執(zhí)行完畢后的善后義務(wù)，固然不是合同規(guī)定的義務(wù)，但因其與第二階段意義上的合同履行具有密切的聯(lián)系，也是合同履行的內(nèi)容。這同時(shí)也是現(xiàn)代合同法發(fā)展的趨勢(shì)所在。具體合同義務(wù)的執(zhí)行是要進(jìn)行必要的準(zhǔn)備的，沒(méi)有必要的準(zhǔn)備行為，往往就無(wú)法執(zhí)行合同的具體義務(wù)。現(xiàn)代合同法的發(fā)展已充分注意到準(zhǔn)備行為在合同履行中的地位，并賦予合同當(dāng)事人中止合同的權(quán)利。理論上通常將這一表述稱(chēng)為英美法上的先期違約制度，但其從另一方面卻表明了立法者對(duì)合同履行的動(dòng)態(tài)過(guò)程的重視。[  王平，李克堅(jiān)：“試論新合同法的合同保全措施”，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年2月第1期，總第22期。]因此，執(zhí)行合同義務(wù)的準(zhǔn)備行為，也是合同履行制度的當(dāng)然內(nèi)容，了解合同履行制度就不能忽視這一階段。合同的履行就是執(zhí)行合同義務(wù)的行為，是一個(gè)過(guò)程。
 研究合同履行中的保全措施就必須明確這一點(diǎn)，即合同履行前的必要準(zhǔn)備行為也是合同法規(guī)范的行為。因?yàn)橐恍┖贤�履行前的行為危害到或者可能威脅到債權(quán)人的利益時(shí)，合同保全措施便可發(fā)揮其作用。
 合同履行中的保全措施是指,為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的減少而給債權(quán)人帶來(lái)危害,允許債權(quán)人為保證其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的法律措施,合同履行中的保全措施是規(guī)范交易秩序的重要措施,也是有效保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的重要手段。[ 劉晉松：“簡(jiǎn)析合同履行中的保全措施”，載《前沿》2000年第8期。]合同保全制度是為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人利益受到危害而設(shè)置的保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的法律制度。它為緩解減輕三角債”“、討債難”現(xiàn)象提供了法律依據(jù)，有利于充分保障債權(quán)人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。[ 柳劍晗：“試論合同保全措施”，載《安徽電子信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第2期。]合同法設(shè)定的合同履行中的保全措施主要是對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)做了規(guī)定，文章第二部分將分別論述。

設(shè)置合同履行中的保全措施的法律意義

 合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)交往的重要工具，合同履行是實(shí)現(xiàn)合同預(yù)期目的的關(guān)鍵。在合同履行的過(guò)程中，應(yīng)給合同當(dāng)事人一定的法律手段，以維護(hù)其合法權(quán)益。我國(guó)《合同法》所規(guī)定的合同保全制度是其中一重要的法律手段，它是指合同債權(quán)人在合同債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或者應(yīng)當(dāng)增加而未增加，由此給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害時(shí)，允許債權(quán)人取代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人與第三人的法律行為，以保證其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的措施。[ 王利明：《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003.年版，第21頁(yè)。]具體而言，設(shè)置保全措施的法律意義有：
 1、充分保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。合同生效在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了合同責(zé)任，合同責(zé)任承擔(dān)的物質(zhì)基礎(chǔ)是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同時(shí)，則以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)不履行的責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)中一些債務(wù)人采取不正當(dāng)?shù)氖侄斡幸舛惚軅鶆?wù)履行，或?qū)⒇?cái)產(chǎn)非法轉(zhuǎn)讓給第三者；或明知可以從第三人處取得一定財(cái)產(chǎn)，有意不取得；甚至串通他人合謀隱藏、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)規(guī)避債務(wù)等等[ 同上。 ]這些現(xiàn)象都嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的合法權(quán)益。合同保全制度可以有效地防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)消極與積極的不正當(dāng)減少。
 2、彌補(bǔ)合同法有關(guān)合同責(zé)任（違約責(zé)任）事后懲罰的不足以及擔(dān)保法對(duì)合同擔(dān)保制度的不足。合同責(zé)任制度有不足之處。首先它受到債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)多寡的限制，如果債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)狀況惡化，不足以清償數(shù)個(gè)并存?zhèn)鶛?quán)，債權(quán)人的債權(quán)就不能全部清償、甚至全部不能得到清償。其次，合同責(zé)任制度是發(fā)生違約行為后的補(bǔ)救方式，責(zé)任財(cái)產(chǎn)只能在債務(wù)人不履行債務(wù)之后才有可能被執(zhí)行，過(guò)于消極。[ 郭明瑞，房紹坤：《新合同法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第159頁(yè)。]合同保全制度的設(shè)置彌補(bǔ)了合同擔(dān)保、強(qiáng)制執(zhí)行制度和違約責(zé)任制度在保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)方面的不足。通過(guò)對(duì)代位權(quán)的保障實(shí)施，可以防止債務(wù)人消極償債的現(xiàn)象，通過(guò)對(duì)撤銷(xiāo)權(quán)的保障實(shí)施，可以在出現(xiàn)債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)狀況不明惡化的情況時(shí)有效及時(shí)地保證債權(quán)人的債權(quán)的安全實(shí)現(xiàn)。下面將具體論述之。
保全措施之一代位權(quán)
代位權(quán)的概念和性質(zhì)
 《中華人民共和國(guó)合同法》第73條對(duì)代位權(quán)做了規(guī)定,即“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對(duì)債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)者屬于債務(wù)人自身的除外。”所謂代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。[ 王利明：《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003.年版，第21頁(yè)。]
 要準(zhǔn)確理解和把握代位權(quán)制度就必須討論代位權(quán)的性質(zhì)。對(duì)代位權(quán)性質(zhì)的理解不同將直接影響到債權(quán)人在實(shí)踐中如何主張代位權(quán)的問(wèn)題。有關(guān)代位權(quán)的性質(zhì)問(wèn)題，一直是理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，各家之言，眾說(shuō)紛紜。主要有以下幾種觀點(diǎn):一是間接訴權(quán)或代位訴權(quán)說(shuō)。[  余振華：“債權(quán)人代位制度與民法基本原則的沖突與協(xié)調(diào)”，載《法學(xué)》,1994,（2）:65。轉(zhuǎn)引自 莫柳儉：“論我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)法律制度之完善”，廣東商學(xué)院碩士學(xué)位論文，第3-4頁(yè)。導(dǎo)師幸紅教授，2010年5月30日。]債權(quán)人代位權(quán)的行使乃代理債務(wù)人之故，因而其效果理當(dāng)歸屬于債務(wù)人。[ 此說(shuō)認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)行使結(jié)果并不是變更債務(wù)人與第三人之間的法律關(guān)系，而是使債務(wù)人與第三人之
 間本已存在的法律關(guān)系的內(nèi)容得以最終實(shí)現(xiàn)，故為請(qǐng)求權(quán)。]二是形成權(quán)說(shuō)。該觀點(diǎn)又分為兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)是指權(quán)利人為了保全其債權(quán)不受損害，以自己的名義代債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利；另一種意見(jiàn)認(rèn)為代位權(quán)行使的效果使債務(wù)人與第三人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更，與固有的形成權(quán)不同，所以債權(quán)人之代位權(quán)屬于廣義上之形成權(quán)。三是變動(dòng)權(quán)說(shuō)。認(rèn)為代位權(quán)屬于與支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)相并列的變動(dòng)權(quán)之一種，稱(chēng)為“可能權(quán)”，指權(quán)利人依自己的行為使他人與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。此類(lèi)權(quán)利還有:代理權(quán)、法人代表人之事物執(zhí)行權(quán)等。
 筆者比較支持請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。我國(guó)合同法代位權(quán)制度適用的是“優(yōu)先受償規(guī)則”。優(yōu)先受償規(guī)則是指，在債務(wù)人對(duì)第三人享有一個(gè)債權(quán)的情況下，這時(shí)的第三人就是次債務(wù)人，次債務(wù)人處于與債務(wù)人同等的法律地位，債權(quán)人可要求次債務(wù)人在債務(wù)人所負(fù)債務(wù)和享有對(duì)次債務(wù)人債權(quán)的限度內(nèi)直接向債權(quán)人清償。此種情況下，債權(quán)人相對(duì)于債務(wù)人獲得優(yōu)先受償權(quán)。所以代位權(quán)的功能已經(jīng)不局限于保全債權(quán)，而是已經(jīng)完全符合請(qǐng)求權(quán)的法律特征，具有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。此外，對(duì)債權(quán)人代位權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，從債權(quán)人所要實(shí)現(xiàn)的目的去考察，代位權(quán)的設(shè)定本身的目的就是為了保障債權(quán)人的債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)，保障債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的的請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此從根本上說(shuō)，代位權(quán)具有請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。
代位權(quán)的行使條件
 根據(jù)《合同法》第73條及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第11條規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)的有效行使必須遵守一定的條件。
 1、債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須合法。如果說(shuō)代位
權(quán)是從權(quán)利，那么主權(quán)利必須合法有效的存在是從權(quán)利有效的前提。合法的債權(quán)的存在是代位權(quán)存在的基礎(chǔ)[ 馬麗亞：“合同履行中的保全措施之代位權(quán)”，載《法商》，2010年第5期。]。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或被撤銷(xiāo)、宣告無(wú)效等，債權(quán)人的代位權(quán)也就失去了其存在的合法性根基。
 2、債權(quán)人必須以自己的名義行使代位權(quán)。當(dāng)債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人時(shí),各債權(quán)人在符合法律規(guī)定的情況下都可以行使代位權(quán),但如其中某一債權(quán)人已經(jīng)就該項(xiàng)債權(quán)行使了代位權(quán),其他債權(quán)人不得再就該項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)。[ 劉晉松：“簡(jiǎn)析合同履行中的保全措施”，載《前沿》2000年第8期。]所以，債權(quán)人是行使代位權(quán)的主體,債權(quán)人行使代位權(quán)必須以自己的名義進(jìn)行。
     3、債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與第三人之間的債權(quán)均應(yīng)為到期債權(quán)。[  王平，李克堅(jiān)：“試論新合同法的合同保全措施”，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年2月第1期，總第22期。]未到期的債權(quán)是不確定的權(quán)利，對(duì)未到期的債權(quán)，債權(quán)人不能要求債務(wù)人履行義務(wù)，所以?xún)蓚�(gè)債權(quán)必須都是到期債權(quán)。
    4、債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)。即指?jìng)鶆?wù)人對(duì)于到期債權(quán)應(yīng)當(dāng)而且能夠行使卻不行使。應(yīng)當(dāng)行使，是指若不及時(shí)行使債權(quán)，就有可能消滅或減少其財(cái)產(chǎn)價(jià)值。能夠行使，是指?jìng)鶆?wù)人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或通過(guò)其他代理人去行使債權(quán)。[ 馬麗亞：“合同履行中的保全措施之代位權(quán)”，載《法商》，2010年第5期。]如果債務(wù)人已經(jīng)向次債務(wù)人提出了請(qǐng)求，或者已經(jīng)向法院提起了訴訟，則不能認(rèn)為其怠于行使債權(quán)。如果債務(wù)人向法院起訴主張債權(quán)而被判決敗訴，在此情況下，債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)已不存在，因而債權(quán)人不得行使代位權(quán)。
 5、債務(wù)人對(duì)于第三人的權(quán)利必須符合法律有關(guān)規(guī)定。這種權(quán)利，
首先應(yīng)為現(xiàn)有權(quán)利，對(duì)于非現(xiàn)實(shí)的權(quán)利不得代位行使。而且債務(wù)人所享有的債權(quán)必須是非專(zhuān)屬于債務(wù)人本身的債權(quán)。[ 馬麗亞：“合同履行中的保全措施之代位權(quán)”，載《法商》，2010年第5期。]根據(jù)《合同法》第73條及《解釋》第12條規(guī)定，專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，比如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等，必須由債務(wù)人親自行使，而債權(quán)人不能代位行使。
保全措施之二撤銷(xiāo)權(quán)
撤銷(xiāo)權(quán)的概念和性質(zhì)
 “撤銷(xiāo)”一詞，一般分為公法行為的撤銷(xiāo)和私法上行為的撤銷(xiāo)，前者如法人的撤銷(xiāo)、監(jiān)護(hù)人的撤銷(xiāo)等，后者是指民法上民事行為的撤銷(xiāo)，是指民事主體通過(guò)行使撤銷(xiāo)權(quán)，使民事行為的法律效力溯及既往地歸于消滅。[ 史尚寬著：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第583頁(yè)。]對(duì)于私法上行為的撤銷(xiāo)，我們討論較多的是狹義的撤銷(xiāo)，一般所謂法律行為的撤銷(xiāo)，以有效要件之欠缺為理由，使法律行為效力消滅，例如因欺詐、脅迫之撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)權(quán)是指依自己的意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于形成權(quán)的一種，具有從權(quán)利的性質(zhì)，因此不得與基于可撤銷(xiāo)的民事行為所生的權(quán)利相分離而轉(zhuǎn)讓。[ 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2007年版，第198頁(yè)。]
 債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)又稱(chēng)“撤銷(xiāo)訴權(quán)”或“廢罷訴權(quán)”，是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財(cái)產(chǎn)的行為危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全債權(quán)可以請(qǐng)求法院予以撤銷(xiāo)的權(quán)利。[ 陳佳蓉：“論債權(quán)人撤銷(xiāo)制度”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年4月，指導(dǎo)教師戴永盛副教授。]我國(guó)合同法關(guān)于債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的規(guī)定在第74條。第74條第1款原文如下：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。”關(guān)于債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的性質(zhì)，筆者認(rèn)為它屬于撤銷(xiāo)權(quán)的一種，具有一般撤銷(xiāo)權(quán)的性質(zhì)，因而為形成權(quán)。
撤銷(xiāo)權(quán)的成立要件
 客觀方面，債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的有效成立必須具備以下條件：1、主權(quán)利合法有效，即債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法有效。2、債務(wù)人實(shí)施的財(cái)產(chǎn)處分行為在債權(quán)發(fā)生后合法有效且對(duì)債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成了損害。
 主觀方面，必須存在債務(wù)人和第三人（受讓人）的主觀惡意。對(duì)于債務(wù)人行為時(shí)的主觀狀態(tài)，我國(guó)《合同法》有明確規(guī)定，只要債務(wù)人存在“以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”行為，就足表明其主觀上具有惡意。“明顯不合理的低價(jià)”不應(yīng)嚴(yán)格在數(shù)額上進(jìn)行限定，判斷債務(wù)人主觀上有惡意，應(yīng)以該價(jià)格處分財(cái)產(chǎn)必然影響債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。[  薛榮，李江敏：“論債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)”，載《河北法學(xué)》，2001年第5期。轉(zhuǎn)引自聶光海：“論保全撤銷(xiāo)權(quán)制度及其完善”，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年10月，指導(dǎo)教師隋彭生教授。]舉例而言之，甲欠乙50萬(wàn)元到期不還，甲的個(gè)人財(cái)產(chǎn)僅有一套價(jià)值80萬(wàn)元的房產(chǎn)，甲為了逃避對(duì)乙的債務(wù)，將房產(chǎn)以10萬(wàn)元的價(jià)格賣(mài)給了丙。此種情況下，該價(jià)格處分財(cái)產(chǎn)就是以“明顯不合理的低價(jià)”處理自己的財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的現(xiàn)象。主觀惡意通過(guò)債務(wù)人的客觀行為表現(xiàn)了出來(lái)。

保全措施在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題
關(guān)于代位權(quán)存在的問(wèn)題
 司法實(shí)踐中，債權(quán)人代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的法律地位問(wèn)題一直是爭(zhēng)議較大的一個(gè)問(wèn)題。關(guān)于債務(wù)人的訴訟地位，理論觀點(diǎn)紛繁復(fù)雜、爭(zhēng)議頗大，具體有以下幾種觀點(diǎn):第一，共同訴訟人。第二，共同原告。[ 彭志鴻：“論債權(quán)人代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)”，載《律師世界》，2002年2月。]第三，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。第四，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。第五，證人。第六，前面五種情況的集合。我國(guó)法律規(guī)定在代位權(quán)訴訟中債務(wù)可以為第三人，但沒(méi)有明確規(guī)定債務(wù)人究竟是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人還是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，這給法院的審判工作帶來(lái)了一定的挑戰(zhàn)性，也給了法官一定的自由裁量權(quán)，這是立法的一個(gè)漏洞。[  莫柳儉：“論我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)法律制度之完善”，廣東商學(xué)院碩士學(xué)位論文，第3-4頁(yè)。導(dǎo)師幸紅教授，2010年5月30日。]筆者認(rèn)為，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中應(yīng)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。債權(quán)人和次債務(wù)人之間沒(méi)有一個(gè)直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，債務(wù)是債權(quán)人和此債務(wù)人之間的關(guān)系的橋梁。債務(wù)人在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中可以獨(dú)立提出自己的請(qǐng)求，比如對(duì)此債務(wù)人的償還方式，償還數(shù)量等都可以基于自己同次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提出自己的獨(dú)立請(qǐng)求。
 債權(quán)人實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)一般可以選擇兩種起訴方式：一是債權(quán)人直接向債務(wù)人提起普通的債權(quán)債務(wù)訴訟；二是債權(quán)人直接向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。那么在具體的法律過(guò)程中，作為債權(quán)人究竟應(yīng)該怎樣選擇？在第一種情況中，債權(quán)人若不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，則可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，次債務(wù)人拒絕履行的，法院則可以強(qiáng)制執(zhí)行；次債務(wù)人提出異議，但債權(quán)人仍堅(jiān)持要求次債務(wù)人做出清償?shù)模�此時(shí)，債權(quán)人可以直接向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。在第二種情況中，債權(quán)人直接向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，若代位權(quán)人勝訴，次債務(wù)人向債權(quán)人清償，債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，債權(quán)人喪失了對(duì)原債務(wù)人的債權(quán)。[ 馬麗亞：“合同履行中的保全措施之代位權(quán)”，載《法商》，2010年第5期。]如果這種情況發(fā)生，那么實(shí)務(wù)中的問(wèn)題是，位權(quán)人即使勝訴，而次債務(wù)人沒(méi)有真正的償付能力時(shí)，債權(quán)人的債權(quán)仍不能實(shí)現(xiàn)，這就是實(shí)務(wù)中的“贏了官司贏不了錢(qián)”的現(xiàn)象。因此，這就使債權(quán)人及其代理人決策走哪一條路時(shí)，事先要有充分的考慮，如果選擇代位權(quán)之訴，債權(quán)人必須優(yōu)先考慮兩點(diǎn)：一是次債務(wù)人的清償能力是否優(yōu)于原債務(wù)人；二是要對(duì)次債務(wù)人向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，如果沒(méi)有這兩條，則代位權(quán)訴訟將失去它原本的法律效力，因?yàn)樗�也不能充分保護(hù)債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，兩條道路雖然都為實(shí)現(xiàn)債權(quán)提供了可能性，但這兩條路債權(quán)人不能隨便加以選擇。這也是在代位權(quán)行使的過(guò)程中應(yīng)該充分考慮的一個(gè)前提。
關(guān)于撤銷(xiāo)權(quán)存在的問(wèn)題
 關(guān)于債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)，法律對(duì)債務(wù)人損害債權(quán)的行為，僅明示為“債務(wù)人放棄債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”、“債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”，如此規(guī)定難以涵括債務(wù)人損害債權(quán)人債權(quán)的所有情形。[ 易宇：“合同法上的撤銷(xiāo)權(quán)比較分析”，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年4月，指導(dǎo)老師孫曉屏副教授。]
 在民法理論上，債務(wù)人危害債權(quán)的行為，無(wú)論是合同行為，還是單獨(dú)行為，都可以成為撤銷(xiāo)權(quán)的標(biāo)的，法律上的適法行為(如債務(wù)承擔(dān))也可類(lèi)推適用，訴訟上的行為如果兼有私法上的性質(zhì)也可撤銷(xiāo);債務(wù)人的行為危害債權(quán)，是指因債務(wù)人的行為，致其積極財(cái)產(chǎn)減少(如轉(zhuǎn)移所有權(quán)、設(shè)定他物權(quán)、免除債權(quán))或者消極債務(wù)增加(如承擔(dān)債務(wù)、保證他人債務(wù))，處于不能滿足債權(quán)的無(wú)資力狀態(tài)。無(wú)資力狀態(tài)的認(rèn)定，瑞士以“債務(wù)超過(guò)”為要件，德國(guó)、奧地利以“支付不能”為要件，但近年來(lái)實(shí)務(wù)上對(duì)此已采取更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，即只要發(fā)生履行困難，即可認(rèn)定為債權(quán)受到侵害，從而發(fā)生債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)。[ 王家福：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年版，第 249頁(yè)。]顯然我國(guó)《合同法》的規(guī)定，將債權(quán)人危害債權(quán)的行為，僅局限于放棄到期債權(quán)、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，而將債務(wù)承擔(dān)、設(shè)定他物權(quán)等損害債權(quán)的其他行為排斥在外。
 此外，實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)在“明顯不合理的低價(jià)”這個(gè)模糊性概念的使用上不能游刃有余的發(fā)揮。《合同法解釋?zhuān)ǘ�）》第十九條針對(duì)自由裁量的無(wú)所依歸將此明確為：人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門(mén)指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。明確以一定的標(biāo)準(zhǔn)，在一定范圍內(nèi)限制了法官混亂的自由裁量，有益于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，比之于前確有進(jìn)步之處。然而，此規(guī)定在嚴(yán)密之余不免難于應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的實(shí)踐問(wèn)題，當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)和市場(chǎng)交易價(jià)的確定是否公平合理也是一個(gè)需要考慮的問(wèn)題。
 
規(guī)范合同履行中保全措施的合理化建議
完善我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)制度的合理化建議
明確債權(quán)人代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的訴訟地位。
如果債務(wù)人為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指在已經(jīng)開(kāi)始的訴訟中，對(duì)訴訟當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與本訴的原被告均處于對(duì)立地位，在該第三人提起的訴訟的時(shí)候，本訴中的原、被告應(yīng)均為被告。如果債務(wù)人與次債務(wù)人發(fā)生訴訟，那么此時(shí)次債務(wù)人處于被告地位，而債務(wù)人則處于原告地位，這是沒(méi)問(wèn)題的。在債權(quán)人與債務(wù)人發(fā)生的訴訟中，則債務(wù)人應(yīng)處于被告地位，債權(quán)人應(yīng)為原告。那么我們可以得出這樣的結(jié)論，債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中不可能處于被告地位，且債務(wù)人也不是一直處于原告地位，這就與前面說(shuō)的本訴原、被告均為被告矛盾，所以債務(wù)人如果享有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)則違背了第三人理論。[  莫柳儉：“論我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)法律制度之完善”，廣東商學(xué)院碩士學(xué)位論文，第3-4頁(yè)。導(dǎo)師幸紅教授，2010年5月30日。]
 2、調(diào)整債權(quán)人代位權(quán)的客體范圍
 關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的客體范圍存在的問(wèn)題,最主要的問(wèn)題就是代位權(quán)的客體只規(guī)定了到期的金錢(qián)債權(quán)，排除了債務(wù)人享有的其它權(quán)利成為代位權(quán)客體的可能性。我國(guó)代位權(quán)的客體應(yīng)包括以下幾種:第一、所有物的返還請(qǐng)求權(quán)、所有權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)、恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)和某些動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)、債務(wù)人對(duì)第三人的擔(dān)保物權(quán)。第二、債權(quán)，基于合同產(chǎn)生的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的債權(quán)和實(shí)物之債；非合同債權(quán)，包括不當(dāng)?shù)美�返還請(qǐng)求權(quán)、基于無(wú)因管理產(chǎn)生的償還請(qǐng)求權(quán)、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、侵害財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。第三、具有財(cái)產(chǎn)利益的形成權(quán)，包括合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)、對(duì)因重大誤解或顯失公平以及因欺詐而成立的撤銷(xiāo)權(quán)和變更權(quán)。

完善我國(guó)債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)制度的合理化建議
擴(kuò)大債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的適用范圍。
 應(yīng)當(dāng)合理保護(hù)潛在債權(quán)人的權(quán)益，對(duì)其行使撤銷(xiāo)權(quán)的要件予以明確。在有證據(jù)證明潛在的債務(wù)人存在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以及其他詐害債權(quán)的行為，足以危及潛在債權(quán)人的合法利益時(shí)，潛在債權(quán)人亦可行使撤銷(xiāo)權(quán)。但潛在債務(wù)人對(duì)此提供反證足以證明其行為不足以危及債權(quán)或者潛在債務(wù)人相應(yīng)擔(dān)保的除外。[  馮國(guó)亮：“債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)若干法律問(wèn)題研究——以合同法第74條為視角”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年4月，指導(dǎo)教師陳康華副教授。

參考文獻(xiàn)：
著作：
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4、梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2007年版，第198頁(yè)。
5、王家福：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年版，第 249頁(yè)。
期刊：
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3、柳劍晗：“試論合同保全措施”，載《安徽電子信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第2期。
4、馬麗亞：“合同履行中的保全措施之代位權(quán)”，載《法商》，2010年第5期。
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6、彭志鴻：“論債權(quán)人代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)”，載《律師世界》，2002年2月。
論文：
1、莫柳儉：“論我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)法律制度之完善”，廣東商學(xué)院碩士學(xué)位論文，第3-4頁(yè)。導(dǎo)師幸紅教授，2010年5月30日。
2、陳佳蓉：“論債權(quán)人撤銷(xiāo)制度”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年4月，指導(dǎo)教師戴永盛副教授。
3、聶光海：“論保全撤銷(xiāo)權(quán)制度及其完善”，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年10月，指導(dǎo)教師隋彭生教授。
4、易宇：“合同法上的撤銷(xiāo)權(quán)比較分析”，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年4月，指導(dǎo)老師孫曉屏副教授。
5、馮國(guó)亮：“債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)若干法律問(wèn)題研究——以合同法第74條為視角”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年4月，指導(dǎo)教師陳康華副教授。]豐富債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)制度法律關(guān)系主體的內(nèi)涵，并適當(dāng)擴(kuò)大其外延。應(yīng)當(dāng)對(duì)受益人的訴訟地位進(jìn)行更細(xì)致的區(qū)分。當(dāng)債務(wù)人放棄到期債權(quán)時(shí)，受益人與撤銷(xiāo)之訴的判決結(jié)果具有利害關(guān)系，其應(yīng)為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；在債務(wù)人無(wú)償讓與財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或以其他行為危及責(zé)任財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害或存在足以造成損害的危險(xiǎn)時(shí)，債權(quán)人撤銷(xiāo)（債務(wù)人與受益人之間的）合同的行為，應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人與受益人為被告。
深化“惡意”的法定標(biāo)準(zhǔn)，加重債務(wù)人的證明責(zé)任，適度
擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)。
 社會(huì)生活的復(fù)雜性使得合同法七十四條對(duì)“惡意”的衡量標(biāo)準(zhǔn)明顯捉襟見(jiàn)肘力不從心。這說(shuō)明，只要心存惡念，惡意的行為就可千變?nèi)f化。因此，應(yīng)當(dāng)深化惡意的法定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)一切可能導(dǎo)致其無(wú)清償債權(quán)資力的意思，均應(yīng)認(rèn)定為具有惡意。在債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)訴訟中，債權(quán)人證明債務(wù)人“惡意”的難度極大。筆者認(rèn)為，在證明責(zé)任的分配上可以適當(dāng)加大債務(wù)人（轉(zhuǎn)讓人）的證明責(zé)任。債權(quán)人一方要證明債務(wù)人存在惡意不太容易，那么債務(wù)人一方要證明自己沒(méi)有惡意，否則就為存在惡意。這樣既能對(duì)于債務(wù)人惡意逃避債務(wù)有一定的約束，也體現(xiàn)了一定程度的公平合理。