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關于我國電子商務立法的思考

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關于我國電子商務立法的思考

一、電子商務的基本概念
事實上，今天還沒有一個較為全面、具有權威性的，能夠為大多數人接受的電子商務的定義。全世界各個有影響的國際組織、跨國公司都有各自對電子商務的定義。其中有以下一些具有代表性的說法：
·國際標準化組織（ISO）將電子商務定義為“企業之間、企業與消費者之間信息內容與需求交換的一個通用術語�！�
·聯合國國際經濟合作與發展組織的定義：電子商務是發生在開放網絡Internet上的包含商家與商家、商家與消費者之間的商業貿易。
·Intel公司認為電子商務=電子市場+電子商務+電子服務。
·IBM提出：電子商務是通過使用計算機和Internet技術對關鍵業務過程的轉變，是通過新的業務過程來提高商務運作效率并創造新的機遇。
·HP公司認為電子商務是通過電子化的手段來完成商業貿易活動的一種方式，電子商務使我們能夠以電子交易為手段完成物品和服務等的交換，是商家和客戶之間的聯系紐帶。
·通用電氣公司對電子商務的定義：電子商務是通過電子方式進行商業交易，分為企業與企業間的電子商務和企業與消費者之間的電子商務。
·中國專家王可研究員從過程角度定義電子商務為：“在計算機與通信網絡基礎上，利用電子工具實現商業交換和行政作業的全過程”。
筆者認為：電子商務是指整個貿易活動實現電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業交易；從技術方面可以定義為：電子商務是一種多技術的集合體，包括交換數據（如電子數據交換、電子郵件）、獲得數據（共享數據庫、電子公告牌）以及自動獲取數據（條碼）等。
與傳統貿易形式相比，電子商務具有如下特征：①交易主體的虛擬化;②部分網上交易對象的無形化、信息化和數字化;③支付手段的電子化，高度信用化;④電子商務交易的全球化、跨國化。
電子商務的出現與蓬勃發展，給各國乃至整個世界的經濟發展帶來了新的契機，同時也給法律對社會關系的調整帶來了新的挑戰，傳統的法律制度、特別是涉外經濟法律制度對電子商務出現了巨大的適用上的困難。法律作為社會關系的調整器，以確認和保護一定的社會關系為已任，而對電子商務引發的一系列問題，法律應該以一種積極的態度去解決，各國普遍均已經或正在將電子商務納入法律的規范范圍。
二、我國電子商務的立法現狀
我國政府對于電子商務的立法態度是十分積極的。黨的十五大提出了加速推進國民經濟信息化的構想。
但到目前為止，在國家立法層面上，與電子商務相關的法律，在全國人大通過的只有一部于2005年4月1日起實施的《中華人民共和國電子簽名法》。由于我國還沒有針對電子商務制定專門的《電子商務法》，有關電子商務行業的管理和規范，主要依靠國務院和各部委的行政法規、地方性法規及規章等。國內城市中，僅有廣州、上海等地出臺立法對電子商務進行監管，上海從2009年3月1日起開始實施《上海市促進電子商務發展規定》，明確了電子商務企業的法律地位，同時對其權利與義務作了明確交代。但由于網上交易大都跨地區完成，地方上的行政法規，對跨區域的消費者侵權行為，約束力非常有限。
但值得特別指出的是，1999年3月15日全國人大通過的《合同法》已經注意到了電子商務迅速發展對法律規范所提出的要求，《合同法》專門對數據電文作出了數條規定（如第11、16、26、33、34條等）。規定了實行電子商務所必須的數個重要問題，擴展了傳統觀念上的“書面形式”，將“數據電文”收編入內。
在《刑法》方面，第285條、286條、287條對破壞作為網絡交易基礎設施的計算機系統或者利用計算機網絡系統進行犯罪的行為作出了處罰規定。
我國電子商務立法進展緩慢、步履艱難。早在2000年，在九屆人大三次會議上，上海代表團張仲禮代表提出的“呼吁制訂電子商務法”議案，成為此次會議產生的第一號議案。這份議案指出，全球化信息浪潮正迅猛推進，電子商務作為一種更快捷、準確的交易形式，也在中國全面開展。目前亟需為電子商務的發展創造適應的法律環境，建立安全便捷的電子付款系統的法律規范。但11年過去了，“一號議案”幾被遺忘。在近幾年全國兩會期間，不少與會代表和委員多次建議應盡快制定一部具有可操作性的《電子商務法》，以引導和規范電子商務活動。
三、我國電子商務的立法思路和重點
從電子商務的角度看，它涉及的法律問題繁多復雜，包括數據電文、電子合同、電子支付、網上稅收、網上拍賣、電子廣告等問題。有學者提出，應從俠義上確定電子商務法的體系，僅包括“數據電訊法律制度”、“電子簽名效力制度”、“電子商務認證制度” 。本文采廣義的概念，認為電子商務立法除了應從程序上為電子商務提供法律保障，還應從實體規范角度規范電子商務，因為電子商務不僅對商事程序法提出了新的問題，而且對商事實體法帶來了新的挑戰。
本文認為，我國電子商務立法應對以下法律問題作出規范：
（一）數據電文
電子商務條件下，數據電文的傳輸是不可或缺的形式。因特網的迅猛發展的確給傳統以書面文件為基礎而制定的一系列法律提出了挑戰。雖然數據電文可以以文字或符號的形式表現出來，但技術上的數據電文的每一次顯示均是數字0和1的組合，而且如果這些數字遭到第三者惡意破壞或修改，無法與實體書面文件一樣顯出修改的痕跡，電子商務的安全受到了極大的威脅。因此，數據電文的地位和效力是電子商務立法不可回避的問題。
1996年12月，聯合國貿法會制定的《電子商務示范法》正是為了適應科技進步，對電子商務中的數據電文的法律地位與效力，包括對數據電文的法律承認、書面形式、簽章、原件、數據電文的傳遞；包括電子合同的訂立和有效性，當事人各方對數據電文的承認、數據電文的時間、地位等作出了具體規定。我國《合同法》雖然已確認了數據電文的書面效力，但規定的過于籠統，實踐中的問題仍然無法得到解決。我國的電子商務立法宜盡快對數據電文的合法性、電子簽章、電子原件、數據電文的證據力、數據電文的發送與接收、數據電文的完整性與可靠性作出規定，以適應電子商務發展的潮流，完善電子商務的法律調整。
（二）網絡交易合同
網絡交易合同（或稱電子合同）是指在專用的或公開的網絡環境里通過數據電文達成的非紙質的數字化的合同。電子合同可以通過電子商務網站達成，還可以通過電子郵件（E-mail）或電子數據交換（簡稱"EDI"）來達成。聯合國貿法會于1996年通過的《電子商務示范法》以超前意識規定了電子商務中貿易雙方使用數據電文、電子手段傳遞信息的法律地位和法律效力，從而為貿易雙方通過網絡訂立買賣合同和進行貨物所有權的轉移提供了法律保障。
隨著網絡交易活動的日益普及，我國在實踐中出現了不少的網絡交易糾紛，可見將網絡交易合同納入法律的調整范圍已成為當務之急。筆者認為，關于網絡交易合同問題，立法應對網絡交易合同問題作相應規范：（1）網絡交易合同訂立途徑的法律確認；（2）網絡交易合同的要約與承諾；（3）合同訂立人的行為能力要求；（4）網絡交易合同的格式；（5）網絡交易合同當事人法律救濟手段等。
（三）電子簽章
在現實經濟交往過程中，簽名在其中至少起到了兩個作用，一是表明簽署者是誰；二是表明此人承認、證明或核準了所簽署的文件的內容。因而簽名本身就是證明簽署者的身份與文件內容被認可的一種信息，它可以用不同的形式來表示。在傳統的以書面簽名為手段的交易中，簽名的形式有手簽、印章、指印等。書面簽名能夠得到司法部門的支持，具有相當重要的法律意義。在以計算機網絡為工具的商事交易中，信息載體的無紙性，采用傳統書面簽名已經不可能。通過法律確認一種新的簽名形式——電子簽名以確保電子商務安全已成為迫切需要解決的重大問題。
電子簽章是指以電子形式存在，依附在電子文件并與其邏輯相關、可用以證明電子文件簽章者身份、表示電子簽章者同意電子文件內容的簽章方式。作為電子簽章之一種，數字簽章是公開密鑰加密技術的一種應用。使用公開密鑰技術，進行數據通信的雙方可以完全地確認對方身份和公開密鑰，提供通信的可鑒別性。除了數字簽章外，近年來生物科技（指紋、聲紋、眼紋、DNA）等用于鑒別身份的技術也正在蓬勃發展中，為避免立法影響到科技的創新發展，主要的國際組織如聯合國及歐盟近年來積極推動各國應采取“技術中立”原則，對任何電子技術只要能符合特定的安全要求（即能夠確保資料的完整性、鑒別使用者的身份及防止事后否認），皆可以用來制作電子簽章。強化電子簽章即是適用這種“技術中立”原則的折衷式的電子簽名形式，它是指經過一定的安全應用程序，能夠達到傳統簽章等價功能的電子簽章方式，其具體形式是開放型的，任何能夠達到同一效果的技術方式都可以包括在內。
1999年9月，聯合國貿法會提出了《電子簽章統一規則草案》，包括如下內容：適用范圍和一般規定，一般電子簽章的定義及法律要求，強化電子簽章的法律要求、歸屬推定及保持原樣的推定、預見確定強化電子簽章、賠償責任、強化證書的內容、以證書為輔佐的數字簽章的效力等等。我國于2005年頒布實施了《中華人民共和國電子簽名法》。
（四）電子商務認證
電子商務認證，是指以特定的機構，對電子簽名及其簽署者的真實性，進行驗證的具有法律意義的服務。它與電子簽章一樣，都是電子商務中的安全保障機制，但二者是不同的，電子簽章主要用于數據電文的安全，使之不被否認或篡改，是一種技術手段上的保證；而電子商務認證主要應用于交易關系的信用安全方面，保證交易人的真實與可靠，是一種組織制度上的保證。電子商務認證作為一種服務，具有兩個功能：一個是對外欺詐防止，即防范交易當事人以外的人故意入侵而造成的風險；另一個是對內否認防止，即防止當事人之間而產生的誤解或抵賴風險。
我國電子商務立法應借鑒國外先進立法，對電子商務認證的方法、認證機構的法律地位、認證的分類、認證機構的風險防范措施、認證機構的設立條件、認證機構的管理、認證證書的頒發及其職責、認證機構的終止與接收作出規定。以形成完善的電子商務安全保障機制。
（五）電子支付
電子支付是指在開放網絡環境下取代傳統的支付工具（如現金、票據）的電子信息傳遞。電子支付是電子商務活動中最核心、最關鍵的環節，是電子商務得以進行的基礎條件。電子支付是開放的電子網絡環境下的支付。傳統的法律是建立在一定時間、一定空間，并以真實的紙幣、票據、實務為載體的交易與支付規則。而電子商務沖破了一切國家的地域、管轄權的限制，沒有時間和空間障礙，以一種全新的時空優勢，以電子網絡為依托，自由進入任何一個國家的商業網站，與任何一個用戶進行交易，這就對傳統法律規范中的支付手段問題提出了挑戰。在我國，具有法律效力的網絡交易支付工具已成為我國電子商務發展的"瓶頸"性障礙。因此，加強電子支付方式的立法已迫在眉睫。
因特網環境下的電子支付方式主要有四種：銀行卡、電子貨幣、電子支票和網上銀行。網絡電子支付方面的立法除了確認電子支付工具的法律地位外，在應對電子支付本身易引發的風險進行防范，如軟件開發和設計風險、系統崩潰風險、操作不規范風險、黑客侵入風險、計算機病毒的危害風險等等�；乇苓@些風險除了從法律上確認風險責任分擔、嚴懲違法侵入者外，還應通過技術的發展，增強電子支付當事人的自我防護能力來解決。
（六）網上交易的稅收問題
電子商務一方面為各國政府提供了稅源。另一方面，它的參與者的多國性、流動性、無紙化操作的快捷性等特征，使各國基于屬地和屬人兩種原則建立的稅收管轄權面臨挑戰，使對納稅主體、客體的認定以及納稅環節、地點等基本概念均陷入困境。由電子商務引發的稅收問題早已引起了國際社會的關注：1996年5月，美國建立了國會互聯網決策委員會，其重要職責之一就是開展對電子商務稅收問題的研究，推動電子商務的有序健康發展。加拿大的國家稅務局設立的電子商務咨詢委員會在1998公布的“電子商務與稅收管理”報告中，就電子商務對一般稅收政策、所得稅、消費稅、關稅、稅收管理等方面的影響作了詳細分析。澳大利亞亦成立了專門研究小組并就電子商務涉稅問題提出了研究報告。國際組織中，歐盟、經濟合作與發展組織（OECD），亞太經濟合作組織（APEC）等也紛紛成立或指派機構，研究電子商務稅收政策，但是迄今為止，各國都沒有采取重大措施或改革現有稅法來控制電子商務所帶來的稅源流失問題，目前，各國對電子商務稅收問題的討論仍在轟轟烈烈地進行。爭論的觀點問題有：是否應對電子商務進行征稅、征收稅種的確定、跨國電子商務稅收管轄權的確定、跨國電子商務稅收的性質等。
基于稅收是一個國家主權的一個組成部分，各國對電子商務立法均不同程度上采取了謹慎態度，筆者認為，我國亦應未雨綢繆，加強對電子商務稅收立法問題的研究，以期為國際社會建立公平、合理的國際電子商務稅收制度做出貢獻。同電子商務所涉及的其它法律問題相比，目前將電子商務稅收盡快納入法律調整的要求并不是很迫切。但應當看到，對網絡交易進行征稅是一個不可阻擋的發展趨勢。2010年，我國網上交易額超過5000億元，按3%的征收率計算，全年稅收流失就達150億元以上。因此，對我國而言，投入更多的人力、財力加強對其研究，實有必要。
（七）網上拍賣問題
網絡的匿名性、流動性和虛擬性決定了網上拍賣比現實世界的傳統拍賣復雜得多。因為網絡的虛擬性，導致了網上拍賣欺詐極有發生的可能。如捏造消息及拍賣原本不存在的商品等等，筆者認為，法律的不健全及傳統拍賣立法對網絡拍賣的適用性困難是造成網絡拍賣欺詐問題發生的重要原因。在我國，網上拍賣在實踐中已較為普遍，也出現了很多問題，如何通過完善拍賣立法的適應，以維護網上拍賣秩序之需要已成為當務之急。我國已開始重視這個問題：國內貿易局和中國拍賣行業協會已指定“拍得網站”作為中國互聯網電子商務實驗基地和網上拍賣基地，并在同時研究網上拍賣法律問題及其對策。
四、結語
作為一種全新的、發展迅猛的貿易方式，電子商務給傳統商業貿易帶來了巨大的沖擊。同時，它諸多不同于傳統交易方式的特性，給傳統法律規范帶來了重大挑戰和研究課題，我們某些傳統的法律規范已經給電子商務的發展造成了障礙。許多國家關于電子商務立法實踐經驗表明，為電子商務進行專門立法已是當今世界之潮流。
我國《合同法》針對電子商務專門規定了數個條文，這是一個極富遠見的大膽舉措，它對中國電子商務未來的發展將起到深遠影響。但是我們必須認識到：《合同法》不可能解決電子商務合同的所有法律問題，根本的解決之道是我國應盡快推進電子商務的立法進程，以適應“網絡經濟”這一世界性的經濟發展需要。

附：部分參考書目和文章
1、《網絡時代的知識產權法》，薛虹著，法律出版社2000年7月版。
2、《電子商務中的合同法問題》，對外貿易經濟合作部條法司李玲，2000年10月。
3、《中國電子商務法律和政策環境研究（摘要版）》，互聯網實驗室，新浪網2000年8月7日。
4、《電子商務法律及案例》，周儀等編著，中國國際廣播出版社2001年第1版。
5、《網絡經濟與電子商務》，樸春慧等編著，中國經濟出版社2002年版。
6、《網絡經濟－電子商務必讀書》，聶元銘、王生衛編著，地震出版社2000年版。
7、《論電子商務法構建》，李祖全、孫倩，湖南文理學院學報，2004，（5）。

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