論轉化犯的認定原則

轉化犯是近年來我國刑法理論中提出的一種新的、特殊的罪數形態，與刑法理論中已存在的其他罪數形態比較有很大的不同。新是因為它是我國刑法學者首先提出來的，特殊是因為作為一種立法模式，它起源于我國刑事立法，是對立法現象的理論概括。因此，自從我國1979年刑法中出現這一立法例以來，在轉化犯的基本問題上分歧很大，至今沒有統一的意見。本文通過對轉化犯基本問題進行探討，澄清在概念與構成特征等方面的分歧。

本文共三部分。

第一部分：引言

在這一部分，主要討論轉化犯這一新的罪數形態所引發的問題以及寫本文的目的。

第二部分：轉化犯的概念

這一部分分二節。第一節是轉化犯的概念論爭。主要是對目前關于轉化犯的集中具有代表性的定義進行分析和比較。在第二節，作者提出轉化犯的概念。即轉化犯是指行為人在實施某一故意犯罪已經達未遂或者既遂之后，由于出現了基本犯罪構成不能容納的主客觀要素，使犯罪的性質發生變化，構成另一較重的故意犯罪，法律規定以后罪定罪處罰的犯罪形態。

第三部分：轉化犯的構成特征

第一部分分為三節，主要分析了轉化犯的構成特征。第一節是關于轉化犯成立的條件。即基本罪的成立是犯罪發生轉化的前提條件。第二節是轉化犯的轉化本質。即犯罪性質的轉化是轉化犯的核心內容，且轉化犯是重罪向輕罪的轉化。第三節是犯罪轉化的認定。即特定的、法律規定的條件發生是犯罪發生轉化的原因。

內 容 摘 要

 在我國79年刑法和現行刑法典中，存在這樣的立法例：行為人在實施某一犯罪之時或之后，由于出現了某種情形（例如，一定的嚴重結果、特定的行為或方法等），法律就規定不再以該罪定罪，而是以刑法另一條文規定定罪處罰。

近年來轉化犯成為刑法研究的熱點問題，我國刑法只在分則條文中規定了不少具體的轉化犯，卻沒有規定轉化犯的定義，因此在前人的研究的基礎上，立足現行刑法的規定，對轉化犯的概念、轉化犯的構成特征進行粗淺闡述。

關鍵詞：認定、轉化犯、刑法

轉化犯的概念

 (一)轉化犯的概念

 轉化犯是近年來我國刑法理論研究中提出的一種新的刑法理論范疇，目前在刑法理論和司法實踐中已得到較為普遍的承認。但是作為一種新的犯罪形態，學界對此眾說紛紜、意見不一，尤其具體到“轉化犯”的概念、特征等基本問題上，一直沒有形成一致意見。目前，關于轉化犯概念的界定主要有以下幾種：

 1、有學者認為，轉化犯是指某一犯罪在一定條件下發生另一種嚴重的犯罪時，法律特別規定，必須依照后一種犯罪條文定罪量刑。

 2、轉化犯是指由法律特別規定的，某一犯罪在一定條件下轉化成另一種更為嚴重的犯罪，并應當依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態。

 3、轉化犯是指某一違法行為或犯罪行為在實施過程中或者非法狀態持續過程中，由于行為人主、客觀表現的變化，而使整個行為的性質轉化為犯罪或者轉化為更為嚴重的犯罪，從而應以轉化后的犯罪定罪或應按法律擬制的某一種犯罪論處的犯罪形態。

 4、轉化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一種較重的犯罪，因而法律規定以較重的犯罪論處的情形。

 5、轉化犯是指行為人出于一犯罪故意，行為實施過程中發生了性質的轉化而改變罪名的犯罪形態。

 6、轉化犯是指行為人在實施某一較輕犯罪（基本犯罪）已在未遂或既遂后，由于其特定的不發行為，而使輕罪轉化為某一重罪，法律明文規定以轉化后的重罪定罪量刑的犯罪形態。

 7、轉化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規定不再以本罪論處，而是按刑法另一條文規定的較重犯罪論處的情況。

 8、轉化犯就是指行為人在實施基本罪的危害行為過程中，由于出現了特定的犯罪情節，而使基本罪的性質發生改變，轉化為某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形態。

 9、轉化犯是指行為人實施一個故意犯罪（本罪）的同時，或者在本罪造成的不法狀態持續過程中，由于行為人實施了特定行為，而這一特定行為與其本罪行為的結合足以填充另一故意犯罪（轉化罪）的構成，從而使行為人的行為符合轉化罪的犯罪構成，并根據刑法規定以轉化罪定罪處刑的犯罪形態。

 對于上述九種具有代表性的關于轉化犯的概念學說爭論，筆者認為，由于對“轉化犯”的研究起源于我國的刑事立法，轉化犯的定義是學者們對刑法的某種立法形式的理論概括，并非是對現實的犯罪形態的理論抽象。如果立法者對上述轉化犯的各種情形不作現有（轉化）規定，而是直接規定其法定刑，就不存在轉化犯的問題。所以，我們應當依據有關刑法理論，并著眼于1997年的新刑法典關于轉化犯的立法，給轉化犯下一個明確簡潔的定義。

一方面，通過粗略的比較我們可以看出，盡管刑法學界對轉化犯的認識上多有分歧，但是在以下幾個方面還是達成了共識：第一，轉化犯具有趨重性的特點。定義上答題認為轉化犯是由輕罪向重罪轉化，否定了重罪向輕罪轉化。立法例的規定也證實了這一點；第二，轉化犯具有法定性的特征。學者們大都認識到了轉化犯轉化的依據在于法律的明文規定，法定性是轉化犯最鮮明的特征；第三，轉化犯定罪的唯一性特征。諸種定義一直認為轉化犯是按照轉化之后的罪定罪處罰的，而不能數罪并罰；第四，基本罪與轉化罪的異質性特征。基本罪與轉化罪必須性質不同，否則，不存在轉化一說。這是轉化犯得以成立的根據之一。以上四點比較準確地反映了轉化犯這一法律現象，上述定義均有一定程度的合理性。

 (二)轉化犯概念之我見

 從以上對轉化犯的概念的爭議中我們可以看出，由于學者研究視眼不同，一級對刑法條文的理解各異，轉化犯概念分歧意見較大，轉化犯這一概念的提出在罪數形態理論中是有積極意義的，因為它可以用來解釋一些以往理論范疇無法恰當解釋的立法現象。

 目前，刑法理論界對轉化犯的含義有廣義說和狹義說兩種。廣義說認為，犯罪的轉化不僅指罪與罪之間的轉化，還包括非罪與罪之間的轉化。有學者還認為非罪與罪之間的轉化又包括了兩種情況：一式罪向非罪的轉化，即法定犯自然化的情況；二是非罪向罪的轉化，即自然犯法定化的情況。

 “轉化”一詞中的“轉”是“改變”的意思，是一事物成為另一事物的質的改變，并不是同一事物在量上的增加或者減少。“轉化”揭示了前后不同的兩個事物之間緊密的聯系性，兩者不是隔裂開的、完全不同的兩種事物，而是具有一定的共通性。

我們還要注意到轉化犯這一概念的提出具有特定的宗旨。即解決在一犯罪轉化為另一犯罪時，法律將其規定為按轉化之罪定罪處罰的理論。在討論這一新的罪數形態時應當注意與刑法理論中業已存在的吸收犯、想象競合犯、結果加重犯等罪數形態之間的泣別。針對轉化犯這種立法現象，如果想從理論上對其進一步闡述，如何去準確地界定它的概念具有很重要的意義。

綜上所述，轉化犯的界定應包含以下內容：一是法律明確規定；二是基本罪與轉化罪的趨重性；三是轉化發生的時空性、條件性要求；四是基本罪與轉化罪的故意性與異質性；五是定罪的唯一性。即轉化犯是指行為人在實施某一故意犯罪已達未遂或既遂后，由于出現了基本罪犯罪構成不能容納的主客觀要素，使基本罪的性質發生變化，構成另一種較重的故意犯罪，法律規定以后罪定罪處罰的犯罪形態。

 二、轉化犯的構成特征

轉化犯是一種特殊的犯罪形態，具有以下基本特征：

 （一）基本罪的成立是犯罪發生轉化的前提條件。

 轉化犯是一罪向另一罪的轉化。一罪就是基本罪，是轉化犯產生的基礎。所轉化的罪中轉化是相對于基本罪而言的。當法定條件出現后，基本罪的罪質發生了變化，主客觀方面符合了另一罪的犯罪構成，從而轉化為另一罪。由此可見沒有基本罪的存在，轉化也不存在。罪質發生轉化的原因是由于實施了基本罪時或之后，出現了超出這一犯罪的主客觀方面的事實因素，而完全吻合彼罪構成要件，從而以彼罪論處。

 對于轉化犯的基本罪的理解，應注意以下兩點：

 1、基本罪的犯罪行為已達未遂或既遂之后。有人認為，基本罪還應包括基本罪的預備行為，“如果行為人實施了基本罪的預備行為，構成基本罪的預備犯以后，一旦加入法定轉化條件，就可向重罪的預備犯轉化”。以97刑法第267跳第二款規定為例。刑法第267條第2款規定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三的規定定罪處罰。”我認為關于該款中“兇器”、“攜帶”的解釋，根據立法原意，按刑法學界大多數學者的觀點，“兇器”指專門用于行兇的器械，如槍支、刀具、爆炸物或其他兇器；“攜帶”應界定為用手拿著或者置于能讓被害人看到的地方。因此行為人的行為已對被害人造成了“脅迫”，行為人是在被害人受到“脅迫”的情況下實施危害行為—奪取財物，這種情況下，犯罪事實已不符合搶奪罪的犯罪構成，該款規定的犯罪事實完全符合搶劫罪的犯罪構成，直接認定為搶劫罪即可。這時由于轉化犯要求的基本罪（搶奪罪）不能成立，自然也談不上轉化一說。

 2、一般違法行為不能形成轉化犯。轉化犯是罪與罪的轉化，是罪質的變化。由一般違法行為到罪，并不是罪與罪之間的轉化，而是犯罪產生或者成立。因為如果行為人實施了一般違法行為，當一定條件發生，使違法行為的量積累增加，達到某一罪的犯罪構成要件所需要的條件時，某一罪即成立，而不是向另一罪的轉化。這一情況實質是行為人的違法行為在一定條件下構成了犯罪，并非罪與罪的轉化。例如刑法第289跳規定“聚眾打砸搶，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”有人認為，聚眾“打砸搶”行為本身不構成獨立的罪名，它致使故意傷害罪的特殊形式。如果不發生“致人傷殘、死亡”的結果，聚眾“打砸搶”行為就不能構成故意傷害罪或者故意殺人罪，而致使一般違法行為。同樣地如果不發生“毀滅或者搶走公私財物”的情況，也不能構成搶劫罪。

 （二）轉化犯是犯罪性質的轉化，從輕罪向重罪的轉化是轉化犯的核心內容。

 轉化犯是行為人在實施某一故意犯罪已達到未遂或既遂之后，由于法定條件的發生，基本罪的性質發生了變化，變化后的犯罪事實滿足了另一犯罪的構成，法律才規定以另一種罪定罪處罰。所以，基本罪與轉化罪的犯罪性質的不同是轉化犯的本質特征。轉化犯是一罪向另一罪轉化，一罪和另一罪是獨立罪，而且兩罪性質不同。否則就不存在轉化只說。同時轉化犯也是輕罪向重罪的轉化，趨重性也是其基本特征之一。

 犯罪性質的轉化是質的轉化，質的轉變是指由于行為人主客觀方面的變化，使整個行為脫離了基礎行為的質的規定性，法律規定以轉化之后的行為的性質適用刑法、定罪量刑。根據犯罪構成理論中的主客觀相對統一的原則，罪質的轉化意味著行為人主客觀要件的一起轉化。正如有的人所指出的，引起本罪向轉化罪轉化的事實并非一般意義上的客觀事實，而是同時包括符合轉化罪的主客觀要件。罪質的轉化主要包括以下幾個方面：

 1、基本罪與轉化罪之間存在特定轉化關系。這種轉化關系決定了基本罪向轉化罪犯罪性質和罪名的轉化，它具有如下兩個特征：一、特定條件性。許多轉化罪都是在一定條件才發生轉化的，沒有這些條件的發生，轉化將不可能發生。二、特定關聯性。即基本罪向轉化罪的沾化必須是在基本罪已達到未遂或既遂之后，如果在基本罪實施過程意外行為人又在另一犯罪目的支配下實施了另一犯罪行為，則不是轉化犯，而是數罪問題。

 2、基本犯罪行為與轉化犯罪行為之間的異質性和付屬性是二罪罪質不同的原因。轉化犯既然是罪質的轉變，必然表明轉化犯罪行為與基本犯罪行為具有異質性。因為轉化犯罪行為未超出基本犯罪的涵蓋范圍，則前后兩行為性質相同，后一行為必然不能引起行為人整體行為性質的變化。只有前后兩個犯罪行為具有異質性，才有轉化一說。而且轉化犯的犯罪行為本身不能脫離基本犯罪事實而單獨構成犯罪，只有與基本犯罪事實相互結合才能成立轉化罪。行為的附屬性，是指如果脫離基本犯罪行為，該行為不單獨具有刑法上的意義。

 3、犯罪性質發生轉化，是主客觀要件的同時轉化。有人認為，轉化犯中罪名發生轉化的原因就是在行為人實施前犯罪行為過程中由于其行為方式、激烈程度等發生變化，致使性質發生了變化，而轉化犯中故意內容并不發生轉化。還有人認為，犯罪故意不轉化犯罪性質并不會發生轉化；反之，犯罪性質發生轉化，發最主觀故意亦不可能不發生轉化。

 在犯罪性質轉變的同時，轉化犯的形成還要求由輕罪向重罪轉化。輕重罪的比較標準是某一犯罪的社會危害程度和法定刑。一方面，主管罪過加重，另一方面，客觀行為的社會危害程度加重。所以未來嚴懲那些社會性危害嚴重的犯罪，將這種主客觀發生變化的故意犯罪規定為轉化犯也是罪刑相適應原則的要求。

 （三）特定條件的發生，是犯罪發生轉化的原因，這些條件必須法律明確規定。

 基本罪已達到未遂或既遂后，由于特定條件的發生，才引起了犯罪性質的改變，基本罪轉化為另一罪。沒有特定條件的存在，原來基本罪的性質就不會發生變化，自然沒有轉化犯產生。所以這些特定條件是罪與罪之間發生轉化的條件，認定轉化犯可分為以下幾種類型：

 1、在實施某一犯罪時，由于行為人使用了法律規定的某種方法，法律規定以另一罪定罪處罰。

 2、在實施某一犯罪時，由于出現了某種特定的嚴重后果，法律規定以另一罪定罪處罰。

 3、在實施某一犯罪時，由于行為人使用了法律規定的某種行為，同時又出現了某種嚴重后果，法律規定以另一罪定罪處罰。

4、在實施某一犯罪后，由于行為人又實施了另一種行為，法律規定以后以行為構成的犯罪定罪處罰。

 三、轉化犯的認定原則

認定原則

1、法定性，不論如何界定轉化犯，轉化前的基礎行為、轉化后的犯重罪行為或者是造成轉化的各種情形以及定罪量刑的原則都是有刑法明文規定的，法律沒有進行規定的就不是轉化犯。

2、轉化性，轉化犯的“轉化”一詞含有“轉變”和“化生”兩層意思，同時更加側重于“化”的含義，“化”的意思不是從無到有，而是由淺入深。因此，轉化罪是由基礎行為而成，基礎行為是轉化罪的構成部分和前提，轉化犯就是行為人實施了基礎行為之后，又行使、出現了法定的行為、方法或者后果等轉化條件，基礎行為與轉化條件兩者嵌合、疊加，由于符合犯罪或重罪的構成而使用轉化罪的定罪和處罰。

3、唯一性，轉化犯的唯一性是指轉化犯必須依照轉化罪進行定罪量刑，在刑種刑格的設置、量刑的考慮情節、追訴時效和級別管轄等各個方面都是需要按照轉化罪的規定，而與基礎行為構成的犯罪無關。

4、趨重性，趨重性是指由于轉化后行為重于基礎行為，并且行為人客觀危害性的增加，刑法亦嚴厲，這是罪責刑相適應原則的體現。我國刑法第5條規定：刑法的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任。趨重性是轉化犯定罪量刑方面的重要特征，轉化犯的趨重性是確認義務的一種特殊方法，將雖存在無必要另立條文和罪名的非法行為進行轉化，滿足了社會的特殊需要。

二、我國現行刑法明文規定的轉化犯罪條款

第133條：以危險駕駛罪為基礎罪名的轉化犯；

第144條：以生產/銷售有毒/有害食品罪、以生產、銷售假藥罪為轉化罪名的轉化犯；

第149條：以生產、銷售偽劣產品罪為基礎罪名的轉化犯；

第238條：以非法拘禁罪為基礎罪名、以故意傷害罪和故意殺人罪為轉化罪名的轉化犯；

第241條：以收買被拐買的婦女/兒童罪為基礎罪名以枴買婦女/兒童罪為轉化罪名的轉化犯；

第242條：以聚眾阻礙解救被收買的婦女/兒童最為基礎罪名、以妨害公務罪為轉化罪名的轉化犯；

第247條：以刑訊逼供罪和暴力取證罪為基礎罪名、以故意傷害罪和故意殺人罪為轉化罪名的轉化犯；

第248條：以虐待被監管人罪為基礎罪名、以故意傷害罪和故意殺人罪為轉化罪名的轉化犯；

第253條：以私自開拆/隱匿/毀棄郵件/電報罪名為基礎罪名、以盜竊罪為轉化罪名的轉化犯；

第267條：以搶奪罪為基礎罪名、以搶劫罪為轉化罪名的轉化犯；

第269條：以盜竊罪/詐騙罪/搶奪罪為基礎罪名、以搶劫罪為轉化罪名的轉化犯；

第292條：以聚眾斗毆罪為基礎罪名、以故意傷害罪和故意殺人罪為轉化罪名的轉化犯；

第333條：以非法組織賣血罪和強迫賣血罪為基礎罪名、以故意傷害罪為轉化罪名的轉化犯；

第355條：以非法提供麻醉藥品/精神病藥品罪為基礎罪名、以販賣毒品罪為轉化罪名的轉化犯；

第384條：以挪用特定款物罪為基礎罪名、以挪用公款罪為轉化罪名的轉化犯。

 

參 考 文 獻

《辭源》，商務印書館，1987年版

《現代漢語詞典》，商務印書館，1979年版

王仲興：《論轉化犯》，載《中山大學學報》，1990年第2期

楊旺年：《轉化犯探析》，載《法律科學》，1992年第6期

肖中華：《論轉化犯》，載《浙江社會科學》，2000年第3期

王俊平：《轉化犯及相關立法研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2002年第1期

何金寶：《轉化犯的若干問題》，載《中央政法干部管理學院學報》，2002年第1期

李朝暉：《論我國刑法中的轉化犯》，1999年