試論明星代言虛假廣告的法律責任

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一、概述

二、我國關于明星代言虛假廣告法律責任的規定

三、明星代言虛假廣告的法律責任分析

四、完善我國明星代言虛假廣告法律責任的建議

內容摘要

現在，只要打開電視機就能看到明星代言的各式各樣的產品廣告。然而，不是所有明星代言的廣告產品都是合格的可以使用的。現在出現了很多明星代言的廣告是虛假的，產品不合格甚至是有害身體健康的。為什么會有這么多明星趨之若鶩的去為那些沒有保障的產品代言做虛假廣告呢？這里首要的應當是經濟利益的驅使。對于明星來說，明星付出的代言勞動量少，但收益巨大，動輒就是天價代言費用。對于商家來說，明星代言給他們帶來的巨大價值和經濟利益。而當出現虛假廣告或者廣告產品出現問題時，我們是否也應當追究明星代言人的相應的法律責任呢？本文就是在廣告業發展中出現諸多問題這一背景下探討明星因代言虛假廣告而對消費者承擔賠償責任的問題。

關鍵詞：明星代言，虛假廣告，法律責任

試論明星代言虛假廣告的法律責任

一、概述

（一）明星代言虛假廣告的特征分析

1.內容的不真實性

這是認定明星代言虛假廣告的實質要件。國外一般有兩種方法，一是只要廣告引起了消費者認識上的誤解，即為誤導性虛假廣告。二是消費者不僅產生認識上的誤解，而且購買了該商品或接受了該服務時，才構成誤導性虛假廣告。鑒于我國在立法中，應采用“某個廣告只要使消費者認識產生了誤解，不管消費者是否發生了實際的購買行為”，都應被認為是誤導性虛假廣告。

2.行為的虛假性

廣告主體在廣告中虛構，編造根本不存在的事實，或是使用模糊的，虛假的詞句做廣告，明星代言人依然代言的，或是明星代言人直接從事上述違法行為的，使廣大消費者對商品的質量、成分、性能、用益、生產者、有效期、產地及其他信息產生錯誤認識的以致做出錯誤選擇，便認為行為具有違法性。

（二）明星代言虛假廣告的表現形式

在現實生活中，明星代言的虛假廣告有以下幾種形式：1、欺騙性推薦：即廣告中所宣傳的商品或服務不存在或宣傳的內容與實際情況不符，或所宣揚的沒有達到廣告中體現的質量標準或技術標準等。2、盲目吹噓：對自身所代言產品的性能及功效沒有親身體驗，甚至在未做任何調查，合適的情況下，向消費者進行宣傳鼓吹。3、誤導消費者：名人利用自身的聲譽及影響力，對所宣傳的產品不切實際地夸大，意圖誘使消費者對商品產生錯誤的理解。

（三）明星參與虛假代言的原因

造成“明星代言虛假廣告”泛濫和屢禁不止的原因是多方面的：1、廣告從業人員受利益驅動，法律意識淡薄，對廣告規范不夠嚴格。廣告監管部門對違法廣告的審查、監管、懲處不力，高額的違法廣告所得與無關痛癢的違法處罰不相協調；2、廣告法規體系與執法體系不健全，廣告行業自律體制不完善；3、廣告媒體缺乏責任意識和職業道德，管理不力，媒體廣告定價存在缺陷，為不規范廣告的存在提供了土壤；4、明星自身缺乏自律意識和職業道德，一味追求高額廣告代言費，對其宣傳的產品不做基本調查，置消費者利益于不顧，而且明星做廣告所得收益與應承擔的風險明顯不對稱，致使其缺乏警策規范；5、我國整體信用環境不完善。這些，都為虛假廣告的產生和存在提供了可能性。

（四）明星代言虛假廣告的危害性

明星代言虛假廣告的危害多多：首先，明星代言虛假廣告，直接損害了消費者的合法權益，造成的受侵害的消費者的波及范圍廣，數量多，損失大。其次，明星代言虛假廣告，直接損害了明星自身的公眾形象，影響其在受眾心目中的地位，同時也阻礙了其今后發展的道路。對于明星代言虛假廣告，搜狐網近期所做的一個調查顯示：（4422人參與投票）72.95﹪的人認為“明星就為錢，根本不管老百姓”。可見，代言虛假廣告，嚴重損害了明星在受眾心目中的可信度。其三，明星代言虛假廣告，將會嚴重危及刊播媒體的信譽，和諧社會需要誠信傳媒。沒有誠信度，就不可能有公信力，而沒有公信力必將失去受眾，從而失去市場。而且，媒介公信力對其“政治功能”、“經濟功能”、“文化功能”等諸功能產生影響，一旦公信力下降，必然危及其各功能發揮作用。此外，明星代言虛假廣告，直接損害了黨和政府的形象，嚴重污染了社會風氣，擾亂了市場經濟秩序，損害其他經營者合法權益，對我國和諧社會的構建和發展造成直接的負面影響。廣告也是一種宣傳，宣傳就要注意導向。廣告傳播也要有利于精神文明的建設。

二、我國關于明星代言虛假廣告法律責任的規定

（一）民事責任

許多明星認為自己并不是商家，也不是廣告經營者，對廣告內容的真實性無須負責，最多會受些輿論沖擊，不會有實際損失。事實上，明星明知廣告的用語和內容是虛假，仍然宣傳的，給消費者造成誤導的，在民法上構成欺詐行為，是侵權行為的一種，應當承擔侵權責任。而根據《廣告法》第38條規定，廣告的發布者、經營者明知或者應知廣告虛假仍進行設計、制作、發布的，應與廣告主一同向受欺騙的消費者承擔連帶賠償責任。雖然明星并非發布者、經營者，但卻是重要參與制作人，是整個廣告的核心，不同于一般的廣告演員可以免除責任，應當承擔起制作虛假廣告的責任。

（二）行政責任

針對廣告活動中的虛假代言行為,除了上述的要求廣告代言人承擔連帶賠償責任以外,還可以在《廣告法》當中明確規定廣告代言人的行政責任,使廣告監管機關能夠以有效的行政手段遏制虛假代言行為。依據行政法的基本理論,廣告代言人承擔行政責任的主要形式有責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等。其中,罰款和沒收違法所得應該是主要的形式,這樣可以彌補其在承擔民事補充連帶責任稍顯過輕的狀況,對其沒收罰款和沒收代言費用可以敦促廣告代言人在接拍廣告時盡到全面的審查義務。

（三）刑事責任

如果相關違法廣告確認是明星代言的,那么他不僅要將代言廣告獲得的廣告費如數上交,還要向廣大消費者公開道歉。按照我國《廣告法》規定,虛假廣告獲得的收入,責任人應做出一到五倍的賠償。此外，如果明星代言的保健品被當作藥品來賣,性質就更加嚴重了。沒有治療作用的保健品被吹噓成靈丹妙藥,耽誤了病人的黃金就醫時間,影響了健康和生命,屬于廣告欺詐行為,數目巨大的需要承擔刑事責任。

三、明星代言虛假廣告的法律責任分析

（一）理論界對于明星代言廣告承擔法律責任的爭議

1.合同關系

從擔保關系的角度看。明星的代言行為從本質上來看，是對廣告主與消費者買賣合同的一種保證。依《合同法》相關規定，我們可認定，明星的代言行為是向消費者發出訂立保證合同的要約，消費購買該產品的行為是對該要約所作出的承諾。當消費者作出購買行為時，其與明星之間的保證合同成立并生效。依《擔保法》相關規定，當廣告主違約時，明星應依保證合同對廣告主的違約責任承擔連帶保證之責。

2.侵權責任

我國《民法通則》第106條第2、3款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人人身、財產的，應當承擔民事責任。”因此,侵權行為就是指由于過錯侵害他人的人身、財產而依法應承擔民事責任的行為，以及依法律的特別規定應當承擔民事責任的其他損害行為。明星所作的虛假的宣傳給消費者造成了損害，即損害了消費者的人身或者財產利益，并且其在主觀上往往具有過錯。因此這種行為完全符合過錯侵權行為的特征。

（二）明星代言虛假廣告承擔責任的法理基礎

1.權利義務對等性的要求

根據權利和義務的一致性，在享受權利的同時應當履行同等義務。在廣告代言中，代言人在享有利益的同時應負有與之相匹配的法律義務，即代言人有權為廣告代言獲取報酬，也有必要履行對商品或服務的審查義務，向廣大消費者提供相對真實可靠的商品信息。代言人作為廣告的重要參與人，不能利用其特殊地位作虛假表述，否則應承擔相應的法律責任。

2.誠實信用原則的體現

誠實信用原則乃市場經濟活動所秉持的至理原則，它要求民事主體在民事活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。廣告代言人在代言活動中當然負有誠信義務。這就要求在信息不對稱的市場關系中，其代言廣告要誠信的傳遞產品或服務的真實信息。所以就有必要對廣告代言人的代言行為進行法律規制，否則消費者就會成為虛假廣告轟炸的犧牲品。

3.保護消費者信賴利益的需要

人們基于對代言人的信賴，代言人的代言行為往往會在公眾中產生“暈輪效應”。人們在市場中會自然的從對代言人形象的信賴進而信賴其所代言的商品或服務。這種信賴是普通消費大眾所共有的一種正常心理。如果代言人不正當地利用這種合理信賴，為了經濟利益對其所代言的商品或服務進行虛假宣傳，則應承擔相應的法律責任，以保護消費者的信賴利益。

（三）明星代言虛假廣告法律責任的構成要件

明星代言虛假廣告的行為是一種侵權行為，那么明星就應當承擔侵權責任。侵權責任是指侵權行為人侵害他人的合法權益時，依法應當承擔的民事法律后果。

關于侵權責任的一般構成要件，我國學者有不同的看法，主要有三要件說和四要件說。三要件說認為侵權行為的一般構成要件包括三個：過錯、損害事實、損害事實與行為之間的因果關系。四要件說認為侵權行為的一般構成要件包括四個：侵害行為（行為的違法性）、主觀過錯、侵害行為（行為的違法性）、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系。筆者同意四要件說。結合此問題，筆者認為，其承擔侵權責任的要件應該包括：

1.代言明星有過錯

筆者認為明星代言人承擔侵權責任要求其在主觀上應當具有過錯，而這種過錯可能是間接故意或者過失。一般而言，明星們不具有進行虛假宣傳的直接故意,即不會明知是虛假廣告而進行宣傳（直接故意），而可能是預見到自己的宣傳會導致不利的后果而放任這種結果的發生(間接故意)，或者是過失，即由于疏忽大意或者盲目自信而導致了損害的發生。不管是間接故意還是過失，都說明其在主觀上具有過錯。

2.行為的違法性

《反不正當競爭法》第九條中這樣規定，“經營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”也就是說進行虛假宣傳的行為是違法行為，況且虛假廣告本身就具有違法性，并且明星代言虛假廣告行為是一種侵犯用戶和消費者合法權益的侵害行為，因此明星代言虛假廣告的行為當然也具有違法性。

3.明星代言與消費者的損害存在因果關系

因果關系是責任認定中的不可或缺的因素。所謂因果關系，是指行為與損害事實之間引起與被引起的聯系。筆者認為，明星代言虛假廣告時，其代言行為往往具有違法性,原因在于虛假廣告本身具有違法性。從上述對明星的代言行為在虛假宣傳中的作用分析，我們可以得出結論：廣告主發布了虛假廣告，而明星的代言行為又對此虛假廣告進行了強化，而消費者正是由于這種行為受到了損害，因此，二者之間是存在因果關系的。

4.消費者有損害事實存在

損害是侵權責任必備的構成要件.行為人只有在因自己的行為（或自己所控制的物件）致他人損害時，才有可能承擔侵權責任。明星代言虛假廣告行為，必然導致用戶和消費者因信賴該廣告而購買相關產品，接受相關服務，從而致使其合法權益受到損害，因此，明星代言虛假廣告行為存在損害事實是顯然的。

5.明星代言人的免責事由

明星廣告代言行為侵權責任的免責事由是指能夠減輕或者免除廣告代言明星侵權責任的事實。存在下列免責事由時，可以免除代言人全部或部分民事責任：

（1）明星廣告代言人在廣告中的陳述是自己的真實情況，即使這種情況與客觀的真實狀況是不符合的，只要代言人盡到了善良管理人的注意義務，由于明星在主觀上沒有過錯，其無需承擔責任。

（2）所有適用于產品侵權責任的免責事由，同樣也適用于代言人不實陳述責任。產品侵權責任的免責事由包括；未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科技水平尚不可能使消費者因產品缺陷遭受損失，因此不必承擔產品責任。

（3）損失是由于消費者故意或使用不當造成的，這時明星代言人同樣無需承擔產品責任。明星廣告是一種不同于其他普通廣告的特殊廣告形式，它相對于普通廣告來講，更容易吸消費者，也更容易得到消費者的信任與認同，同理，明星過錯代言的廣告就更容易誤導消費者，也更容易使消費者上當受騙。只有指定完善的法律，明確規定明星過錯代言行為的侵權責任，才能規范明星的廣告代言行為，有效地杜絕虛假廣告等現象。

四、完善我國明星代言虛假廣告法律責任的建議

（一）完善對虛假廣告主體的立法

1.修改廣告法

我國《廣告法》制定于1994年10月，17年來從未做過修改，在廣告行業日新月異發展的今天，原有的《廣告法》已經難以規范出現的新問題和新情況。按照《廣告法》第38條規定，消費者要求廣告代言人承擔連帶賠償責任是沒有法律依據的。廣告的主管部門要想處罰廣告代言人也沒有法律的依據。根據新頒布的《中華人民共和國食品安全法》第55條，僅僅在食品領域的虛假廣告當中可以追究代言人的法律責任。因此，要想全方面、各領域規定廣告代言人的法律責任，就必須修改現行的《廣告法》。建議在第38條后半部分改為“任何社會團體、其他組織或者個人在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務，使消費者合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”這樣在責任主體上增加了“個人”，就實現了《廣告法》與《食品安全法》的接軌，就能夠把涉及各個領域內的虛假廣告都包括進來了，在這些情況下，代言人就要承擔連帶的賠償責任。

2.司法解釋的適用

全面規范明星代言行為需要好的制度，而制度形成的方式多種多樣，其捷徑無疑是通過立法形成。可以考慮統一立法或制定“廣告代言管理條例”式的行政法規，建立、健全規范明星廣告行為的各種監督管理制度，落實代言行為的民事、行政、刑事法律責任。本來，按照“罪刑法定”原則，在行政法規中解決刑事責任問題看似有悖法理，但現行《刑法》第140-149條已經系統規定了各種“生產、銷售偽劣商品罪”。如果暫時無法通過全國人大及其常委會解決嚴重違法的明星代言行為的刑事責任問題，則將之明確為各種“生產、銷售偽劣商品罪”的共犯論處應該是一個比較務實的法律適用舉措——《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已經提供了這種法律適用的一個范例。如此可使明星代言的違法成本加大，加之代言價格及代言受益納稅上的控制，應該會起到較好的監管效果。

（二）引入懲罰性賠償制度

發生在美國的“麥當勞咖啡燙傷案”曾在全球轟動一時，1992年美國一個退休女收銀員花49美分在麥當勞買了一杯咖啡，其在車上加奶和糖時發生潑灑，導致皮膚燙傷，經歷了住院和植皮手術之后，其家屬以咖啡過燙為由要求麥當勞賠償醫療費、照顧病號的誤工費等共計兩萬美元，但麥當勞僅同意支付八百美元“安慰費”，該案件最終訴諸法律之后，麥當勞公司以付出286萬美元的巨額責任賠償而收場。該懲罰性賠償的后果之一，就是麥當勞開始在咖啡杯醒目處標注“小心燙傷”等警示語，并將咖啡溫度降到了同行業普遍的70℃～72℃。一次懲罰性賠償判決之后，出現的是自覺性的“補漏”，這樣的社會進步成本實際是極低的。以上述美國老太的熱咖啡燙傷案為例，如果按照我國目前的《消費者權益保護法》和《食品安全法》來處理，那么她基本的2萬美元醫療費和誤工費都不可能拿全，更不用說懲罰性的近300萬美元了。

盡管明星代言存在一些問題，但也無需將問題無限放大，畢竟明星代言確實宣傳推廣眾多優良產品，引導了消費者對優良產品的消費，也促進了我國民族品牌發展，同時，明星代言市場也是我國經濟中不可或缺的組成部分，它所需要的是規范而不是扼殺!只要諸多明星懷揣良心，盡到應盡的審慎審查義務，完全可以放心地繼續明星代言，繼續給消費者充當消費向導。

參考文獻：

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