淺論特殊正當防衛的構成要件

 前言。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4

 特殊正當防衛法律地位及其依據概述。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4-5

 特殊正當防衛的規定及其不足。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。5-6

 特殊正當防衛的適用范圍。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。6-7

 特殊正當防衛的適用時間。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。7-8

 結語。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。8-9

內 容 摘 要

 本文共分為五個部分，論述了新刑法第20條第3款規定的特殊正當防衛制度，對其中的一些問題作了一定的探討，以求對正當防衛的理論和實踐做出一點貢獻。

 第一部分，特殊正當防衛的稱謂。具體論述了學術界對第20條第3款的六種稱謂，并否定了其他欠準確的命名認識，從而確立了“特殊正當防衛”的稱謂，并對特殊正當防衛與一般正當防衛的關系作了說明。

第二部分，特殊正當防衛的作用。它的現實基礎是同嚴重危及人身安全的暴力犯罪作斗爭的需要，它不會損害刑罰權應由國家統一行使的原則，也不會導致“私刑”。特殊正當防衛有利于加強刑法的人權保障機能，有利于加強刑法的公正價值，具有積極的社會作用。

第三部分，特殊正當防衛的基礎條件——必須有特定的暴力犯罪侵害存在。對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”進行了分析研究，并論述了“暴力犯罪”的概念和作為特殊正當防衛基礎基礎條件的暴力犯罪應具有的三個方面的要件。

第四部分，實施特殊正當防衛的時機要件——必須是特定暴力犯罪侵害正在進行。說明如何界定特定暴力犯罪的“開始”和“結束”，并討論了“嚴重危及人身安全”標準在確定其防衛時機中的重要作用。

第五部分，作為結語闡述了明確特殊正當防衛的構成要件的重要意義，新《刑法》的正當防衛規定本身也同時兼有維護社會秩序和保障個人人權兩方面的含義。

淺論特殊正當防衛的構成要件

 我國刑法第二十條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成侵害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”我國刑法還規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”也即通常說的無限防衛權，可以看成是一種特殊的正當防衛。

正當防衛的法學根據可以說是報應、預防與救濟的結合，正當防衛一定程度來說與刑罰有著相同的報應效用，從報應的角度看 ，正當防衛所面臨的不法侵害人實施了惡行，損害了他人的權益，因此，他的權益也就應該受到損害。當然，受到這種損害的只能是不法侵害者本人，損害的大小應當與他惡行的大小可以不相適應。損害如果由防衛人個人在當時實施就稱為正當防衛，如果換個主體是由國家在事后實施的就稱為刑罰。因此，正當防衛和刑罰一樣體現了報應和正義的要求。從預防的角度看，允許公民以給不法侵害人造成損害的方式保護合法權益，可以對不法侵害者本人起到警告、震懾作用，給不法侵害者帶來一種恐懼，可以警告社會上那些企圖實施不法侵害的行為人，可以使公民意識到正當防衛的意義，鼓勵公民以此為武器與一切不法侵害行為作斗爭,從而有效的保護合法權益。只有看到正當防衛體現了預防的效果，才能理解我國刑法設立正當防衛的要求，也才能理解后面要談到的我國刑法為什么要設立無限防衛權。從救濟的角度來說，它是一種國家公力來不及預防犯罪而賦予個人憑借自身力量對不法侵害行為的反擊權利，為的是避免危害侵犯合法權益的危害結果發生。所以，“個人自衛權與法秩序保護這兩個方面到今天仍然是許多國家立法設立正當防衛制度的出發點”。

刑法20條第三款規定，“當不法侵害人正在實施行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，實施防衛致不法侵害人傷亡的，也屬于正當防衛，不負刑事責任。”

上段所說的法律規定“無限防衛權”，這是一種特殊的正當防衛行為，作為一種權利，它必須有利于權利主體獲得某種資格，并因此權利而獲得一定的利益。但作為個人利益的同時，這種權利要得到社會的認可和贊同，這是該利益能存在并充分發揮效用的前提。無限防衛權作為一種個人權利，由于它的行使會影響到他人利益，并且這種影響很有可能是極為巨大并且是會出現“不應有”的后果情況，決定了它勢必具有一定的消極作用，因為單從無限這個詞就會讓我們很自覺地想到絕對化，專制化和片面化，而極端的東西又總是有其一定不足之處的。

首先，無限防衛權會使防衛人懷著非常迫切的心情實施防衛行為，造成不法侵害人法益的嚴重損害，由于無限防衛權給了防衛人充分的防衛余地和空間，防衛人有可能因此而在不法侵害來臨的時候及時行使防衛權，可以更有效地制止不法侵害，從而導致不適時的防衛，造成不應有的損害，也可能出現這樣的情況，因為這個權利的名字太大，太響亮還似乎又個人控制著生殺予奪的大權，謹慎的善良公民覺得不到萬不得已是不會亂用的，認為在最為緊迫的時候實施更為高強度的防衛行為，也在某種意義上降低了防衛人的防衛積極性。

其次 ，無限防衛權的提法不利于保護不法侵害人的法益。盡管不法侵害人在法律上是應該受到刑事處罰的，但對于高于刑事處罰的法益，不管是哪一部法律，都會采取保護和關懷的態度，這是立法目的的體現。“在市場經濟的條件下，公民的主體意識加強，對個人利益日益重視，立法的人權保障更加明顯，刑事法律的人權保障機制建立起來并受到重視和發揮作用。刑法確立的罪刑法定、罪責刑相適應和罪刑平等三大原則也體現了這一精神。很顯然，無限防衛權是與這種精神不相符的。”

再次，無限防衛權的提法有損刑法的進步性。我們知道正當防衛權經過了漫長的年代，終于由無限防衛權進化而來，經歷了從無限到有限，從落后到進步，從不完善到成熟，從習慣成制度的過程，無限防衛權是歷史的陳跡，但在今天看來，它反映的可以說是極端的個人主義，與當今社會無論是道德還是法制的要求是格格不入的。刑法是為適應社會而誕生的，再讓它帶著無限防衛權這種另類的標記和被拋棄的精神，顯然是極大地損害了我們作為法治社會的進步性。

對于此，這項正當防衛的成立除了必須符合前一部分一般正當防衛成立的構成要件外當然還應有更加嚴格的限制。

適用范圍，根據修訂后的刑法第20條第3款之規定，無限防衛權的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？“嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇，傷害是行兇，殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器也可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。”因而構成無限防衛權的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊、嚴重危及被害人的人身安全，在這種情況下，才能對其實行無限防衛。殺人，是指故意殺人，而且也是在一般情況下是指使用兇器、嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱藏手段的“慢性”殺人，事實上也不存在前面的一般防衛的問題，更談不上無限防衛了。

適用時間，根據修訂后的刑法第20條之規定，無過當之防衛只能對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行。這里的正在進行，指上述嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經開始尚未結束，正在進行過程中。如果這種嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經結束，對之而采取報復行為的，不得視為正當防衛而應當按一般犯罪論處。這里的正在進行一般都是危害結果沒有發生，如果在預備行為中有立即轉入實施行為并使人身安全受到嚴重危害或者財產將面臨重大損失的，也可以對其行使此項無限防衛權，這就和前面有說到的“事前防衛”區別，著眼點在于侵害人準備就緒，行為一經實施后果將是嚴重的，基于此我們可以認為不法侵害已經開始。例如現在銀行金融機構常掛在入口的“對搶劫銀行，運鈔車的犯罪分子可以依法當場擊斃”，這就是無限防衛權的適用。

由此，我們明白無限防衛權不是完全絕對的，也是一種有限制的正當防衛權。在時間和范圍上的進一步限制定語使得它的構成要件要求更加嚴格。

很明顯，“公民人權的保障，個人行動的自由，有賴于我們對自己行為預測的可能性”。如果能預測到自己所做行為的性質和后果，就不會因為先前行為的性質而侵犯他人的利益，對于正當防衛來說，也不會因為不明確自己的行為是否符合正當防衛，是不是正當防衛而擔心受到法律的懲罰導致不安或者不敢實施從而出現行為呆滯萎縮，由此相對而言，如果我們也可以預測到他人的行為（指不法侵害），并依法律規定做出判斷辨別也就不會總是擔心自己的利益受到侵犯而刻刻不安。預測的可能性首先必須是有成文法的明確規定，所謂預測，必是以法律已經規定為尺度，符合了正當防衛的構成要件才是正當防衛行為，事后再根據既定事實判斷難免有我國刑法不屑的溯及以往之嫌，所以預測的可能性也必須排除事后法，至于含混其詞的類推和模凌兩可的任意解釋根本上就是違背了罪刑法定原則的明確性。在強調法治，加強刑罰的教育、矯正功能的今天，保護、尊重公民乃至罪犯的司法人權，正是刑法的立法本意。“新《刑法》的正當防衛規定本身也同時兼有維護社會秩序和保障個人人權兩方面的含義。”

但我們也不要忘了罪刑相適應是公平正義的要求。預測的可能性是公民自由活動的前提，沒有預測的可能性就沒有公民的自由可言，預測的可能性不光是指預測到何種行為是犯罪，也同時包括了由這種行為帶來的法律后果，犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果，犯罪不僅決定應當受刑事處罰而且決定應當受和犯罪相適應的刑罰。刑罰的目的在于預防犯罪，刑罰的裁量自然應當有利于刑罰目的的實現，明確了正當防衛的構成要件我們就知道了什么情況下我們什么樣的行為是正當防衛，就能夠充分運用法律的規定保護我們的法益，正當防衛也不光是救濟的效果，也有預防的功能，相反對于不符合正當防衛構成要件一樣可能出現犯罪的行為。

參 考 文 獻

李海東，刑法原理入門，法律出版社，1998年版80頁

趙秉志，論刑法總則的改革與發展，中國法學，1997年第2期

陳興良，論無過當之防衛，法律出版社，1999年版64頁

齊文遠，李莉，論我國刑法中的維護社會秩序與保障個人人權相結合的原則，中南政法學院學報1997年第4期52頁