淺談新《婚姻法》的不足

一、 配偶權的規定模棱兩可，可有可無

二、關于事實婚姻的規定存在缺陷

三、關于離婚標準之規定不嚴謹

四、關于親等關系的計算

內 容 摘 要

 任何事物的發展都是一個從不完善到逐步完善的過程，一部法律的出臺也毫無不例外地適用這一客觀規律，《婚姻法》從其為解決社會糾分產生時起就隨著社會的發展而不斷地得到修改和完善。但是在新婚姻法對舊婚姻法的立法突破和完善的同時，新的問題和不足接踵而至，本文從夫妻配偶權、事實婚姻、離婚條件、親等關系的計算等幾個方面，剖析了我國新婚姻法存在的問題與缺陷。

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關 鍵 詞

婚姻法；　配偶權；　事實婚姻；　離婚條件　；親等關系

淺談新《婚姻法》的不足 

 古人云：久旱逢甘雨，他鄉遇故知。洞房花燭夜，金榜提名時。可見婚姻是每個人一生中的頭等大事，對婚姻關系的法律調整，涉及到男女老少、方方面面的切身利益。因此，婚姻法的制定和修改總是牽動著億萬人的視線。2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過了《中華人民共和國婚姻法（修正案）》，該法較之1980年的舊婚姻法，有很大的進步，適應了我國新時代婚姻家庭狀況的特點，在很大程度上完善了我國的婚姻家庭制度。

 但是在新婚姻法對舊婚姻法的立法突破和完善的同時，新的問題和不足接踵而至，正所謂“一波未平一波又起”。

 

一、配偶權的規定模棱兩可，可有可無

　 所謂配偶權是指夫妻基于配偶身分而享有的要求婚姻生活圓滿、安全及幸福、和諧的權利和為此所應承擔的義務，義務的總稱，它包括夫妻姓名權、同居權、忠實義務及財產權利等。配偶權具有以下特征：（一）主體的對偶性。夫妻互為配偶，共同享有配偶權，雙方既是權利主體，又是義務主體，這是婚姻關系的自然屬性所決定的。

 （二）客體的利益性。配偶權的客體是夫妻互為配偶的身份利益，不包括財產利益，且這種利益具有獨占性，其他任何人都不得共享，這是我國一夫一妻的婚姻制度所決定的。

 （三）內容的雙重性，即權利義務的不可分割性。配偶權的核心是性權利。一是這種權利義務的實現需要雙方同時履行和協調配合；

 （四）權利的排他性，權利的獨占性必須就具有排他性，從某種意義上說配偶權也是對世權，即夫妻以外的人都是義務主體，都具有不作為的義務，不得實施干擾、妨害、侵犯配偶權的行為。

 配偶權是基本身份權，是基于法律規定的夫妻身份地位而產生的，但配偶權作為基本身份權還包括諸多派生的身份權。對配偶權的外延進行分析，我們可以看到除了同居權、忠實義務外，配偶權中其他的一些權利在《婚姻法》中基本上都有所規定，但卻回避了配偶權的實質性內容，即夫妻間的性權利。法學家們認為設立配偶權的真正目的在于“人們把婚姻家庭當成禁區，對夫妻雙方侵權不當一回事�！痹O立配偶權，“就是要把婚外戀和婚外性行為視為法……”。但一張結婚證如同一份契約，夫妻之間的同居與互相忠實是其不言而喻的義務，法律中對此又專門做出規定，有多此一舉之嫌。并且，確立配偶權反而不利于保護婦女的合法權益任何一對夫妻在漫長的婚姻存續期間的同居生活不可能不發生沖突，如果法律一旦確立了配偶權，類似婚姻內的強暴行為只會增加，不會減少，而這時法律又無可奈何。另外對于一方的婚外性行為，不僅舉證難，而且引起婚外性行為的原因也很多，有的因一方放蕩行為引起，有的可因對方過錯造成，有的因第三人的誘惑引起等等，這無疑使司法部門的執行難度無形加大。 二、關于事實婚姻的規定存在缺陷 新婚姻法回避了對事實婚姻是否承認其效力的問題。對于不符合結婚條件的男女雙方沒有辦理結婚登記，而以夫妻名義且不傷害他人利益和公共利益的同居是否得到法律認可和調整呢？新法沒有做出規定和回應。不承認其效力不但使事實婚姻的當事人及其子女的合法權益得不到保護，而且還會不可避免地帶來家庭關系的不穩定，既不符合我國傳統習慣，也不符合法律的本意。但面對大量未經登記而公開以夫妻名義同居生活的男女，如何認定其法律地位，要不要給予保護，在多大的范圍內予以保護，在立法中應當予以考慮。我國又沒有同居法來加以調整和規范，這無疑使事實婚姻成為立法空白，不利于社會的穩定。

　 二、關于事實婚姻的規定存在缺陷

　 新婚姻法回避了對事實婚姻是否承認其效力的問題。對于不符合結婚條件的男女雙方沒有辦理結婚登記，而以夫妻名義且不傷害他人利益和公共利益的同居是否得到法律認可和調整呢？新法沒有做出規定和回應。不承認其效力不但使事實婚姻的當事人及其子女的合法權益得不到保護，而且還會不可避免地帶來家庭關系的不穩定，既不符合我國傳統習慣，也不符合法律的本意。但面對大量未經登記而公開以夫妻名義同居生活的男女，如何認定其法律地位，要不要給予保護，在多大的范圍內予以保護，在立法中應當予以考慮。我國又沒有同居法來加以調整和規范，這無疑使事實婚姻成為立法空白，不利于社會的穩定。

對于事實婚姻，我國自建國以來，從1950年一一1994年，曾進行了一系列的司法解釋，在立法機關堅持婚姻登記制度原有立法不改變的前提下，最高人民法院采用司法解釋的方式先后對其采取了截然不同的態度:完全承認、不承認、有條件的承認，但是這些司法解釋的規定大都十分粗略，只是簡單的規定未經婚姻登記的當事人起訴離婚時能否按事實婚姻處理而已，缺乏系統性、協調性和連續性，有“頭痛醫頭，腳痛醫腳”之嫌。而對于什么是事實婚姻，在實踐中該如何認定都沒有做出規定。上世紀之末，都寄希望于在新的世紀開始，對舊的《婚姻法》進行修改，以求解決在理論和司法實踐中長期存在的這些問題:然2001年我國婚姻法雖進入了新的現行法時期，但2001年4月28日新修訂的《婚姻法》，不知是出于何種原因，再次回避了事實婚姻問題，以致在實踐中不得不仍然以司法解釋為準�，F在，處理此類問題的主要依據是2001年12月最高人民法院的司法解釋。但也只是其中的第四條:“男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算”和第五條“在1994年2月1日以前，男女雙方已符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理;在此之后的，未補辦結婚登記的，按同居關系處理”作了規定，仍然沒有、也不可能真正地解決問題。

　運用社會性別視野分析事實婚姻的法律規定可以發現，雖然在立法時力求男女兩性在事實婚姻中的權利平等，但仍然有一些條款難免實際上助長事實上的男女不平等。因此，應根據我國社會現實，對符合婚姻實質要件的事實婚姻當事人，在立法上建立起事實婚姻有效性確認制度，在司法上有條件承認其婚姻的效力，使婚姻弱勢群體的利益尤其是女性和兒童的利益得到保護，以求男女兩性婚姻家庭權利的平等能夠最大化的實現。

三、關于離婚標準之規定不嚴謹

如1969年英國《離婚改革法》第1條規定：“本法生效之后，離婚的任何一作為立法和司法的總結，新婚姻法仍采用了“感情卻已破裂”作為離婚的法定標準�！案星槠屏选睒藴嗜狈α⒎ㄉ系目茖W性和司法中的適用性。我國《婚姻法》（修正案）第3 2條第2款規定：“人民法院審理離婚案中，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚�！边@是我國法律對離婚標準的概括規定。在此規定中，調解無效是程序要件，感情破裂是實質要件。因此，感情破裂是我國法律規定的準予離婚的法定條件。但是請問何以叫做“感情卻已破裂”？用感情破裂作為婚姻破裂的標準，本身缺乏可行性、合理性和法律上的正義性。

 針對現行法定離婚標準的立法缺陷，我建議，對現行法定離婚標準可以從以下兩方面加以完善。

（一）將“感情確已破裂”修改為“婚姻關系確已破裂”。相對比而言，婚姻關系破裂涵蓋了造成婚姻破裂的所有內容，而感情破裂是婚姻關系破裂的一種表現，一個原因。將婚姻關系破裂作為離婚的法定標準，并輔之以列舉性事由，更具有立法上的科學性和實踐上的可操作性，是更客觀、更合理的。就世界范圍來看，婚姻關系破裂是目前實行破裂主義離婚原則的世界各國中普遍采用的用語。確立婚姻關系破裂的離婚標準，符合世界離婚立法的趨方可以向法庭請求離婚的唯一理由是婚姻關系已無可挽回地破裂�！� （二）盡可能擴大列舉婚姻關系破裂的具體情形。新婚姻法還對離婚標準采用了列舉的方式，然而從新法之列舉情形看，以過錯為多，過錯離婚主義的痕跡過重。且并沒有把常見的、多發性，具有普遍性的離婚情形列舉出來，這樣難以達到列舉的真正目的。因此，筆者建議在具體列舉離婚理由時增加那些雖非夫妻一方主觀過錯或有責行為，但因一定之客觀原因致使婚姻目的無法實現，不堪共同生活的離婚情形，適當擴大列舉情形的范圍，使離婚標準的確立既能反映離婚原因多元化的客觀事實，又便于法官在適用法律過程中有具體的裁量依據

四、關于親等關系的計算。

 按照我國婚姻法，旁系血親的計算是按“代”數計算，即從已身開始，往上或往下數至同源的血親，如兩邊的代數相同，則用一邊的代數，如兩邊的代數不同，則取多的一邊的代數定親等。這種計算方法，不能準確地反映親疏遠近。例如，從我國傳統觀念看，已身和姑姑的關系肯定近于已身和其表哥的關系�？墒前凑者@種計算方法，已身和姑姑為三代以內旁系血親，已身和表哥也是三代以內旁系血親。

 羅馬法親等計算法更加符合我國親屬制度。在計算旁系血親的親等時，從己身向上數至同源之血親，再由同源血親往下數至所指計算親等的旁系血親，其上下代數相加之數，就是所指旁系血親的親等數。如兄弟姐妹與自己是二親等，伯、叔、姑、舅、姨與自己為三親等。余類推�？梢�，羅馬法親等計算法是嚴格按照親疏遠近來計算親等的。從我國人民長期以來形成的感情和信賴關系上看，一般地，父母、子女同自己關系最為密切，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母次之，舅父、姨母、伯叔父、姑母再次之。這與羅馬法親等計算法所算得的親等有極大的一致性。

 毛主席曾經說過：“婚姻法是有關一切男女利害的、普遍性僅次于憲法的國家根本大法�！笨梢�，婚姻法在婚姻和社會生活中的地位非常重要。“持子之手，與子偕老”、“舉案齊眉”是古往今來，人們對和諧婚姻關系執著追求。可是，新婚姻法并未像人們所期待的那樣一步到位，它還有許多不足的地方亟待完善。社會是不斷發展變化的，我們的法律也是在不斷適應社會的需要而逐步作出完善的，隨著司法實踐的不斷深入，新《婚姻法》必將跟隨時代步伐而不斷進步。

參 考 文 獻

1、我國新婚姻法與舊婚姻法的不同兼論新婚姻法的立法缺失溫清，南昌大學法學院

2、我國婚姻法應采用羅馬法親等計算法黃炳羽，廣東合浦縣司法局