內地與澳門婚姻財產制度比較研究

　　今年是澳門回歸之年，澳門立法本地化進程正在密鑼緊鼓地進行。由于法律的歷史聯系性，澳門回歸后所施行的本地化法律尤其是私法領域中調整婚姻財產關系的民事法律，不可能不受到其現行法律制度的影響。澳門現行的調整婚姻財產關系的基本法律是《葡萄牙民法典》，它于1967年9月延伸到澳門適用，并于1968年1月起在澳門生效。（注：第一部《葡萄牙民法典》于1867年制訂，此處是指1965年重新制訂的《葡萄牙民法典》。）它是典型的大陸法系國家法律，集中繼受和反映了大陸法系國家特別是德國和意大利的民法思想和傳統，兼具其立法技巧的科學性與立法內容的系統性。在澳門即將回歸之際，了解澳門現有婚姻法律制度，比較分析內地與澳門婚姻財產制度之異同，對《澳門基本法》的貫徹執行，對回歸后的澳門本地法律的研究以及促進今后內地與澳門的法律文化和法律事務的交流有重要意義，對于內地的婚姻法律制度的完善也有重要的借鑒作用。

　　一、內地與澳門婚姻財產制度概況

　　（一）澳門的婚姻財產制度

　　婚姻財產制度，泛指規范夫妻婚前和婚后財產的歸屬、管理、處分以及婚姻解除時財產的清算等關系的法律制度。（注：參見李志敏主編：《比較家庭法》，北京大學出版社1988年11月版，第109頁。 ）本文則側重于夫妻財產所有權的歸屬這一婚姻財產制度的核心問題。根據現行澳門有關法律規定，（注：參見現行《葡萄牙民法典》第1698 條至第1736條、第1689、1790條等。）婚姻財產制度的具體類型的適用， 通常由夫妻雙方在結婚前以婚前財產協議的方式在法律規定范圍內自由選定（該等協議須以公證書的方式訂立方具法律效力）�！霸瓌t上結婚人或將要結婚的人士享有選擇夫妻財產制度的自由，既可采用民事法律設定典型制度，亦可自行設計一適合其夫妻本身利益或需要的混合形式的制度”。（注：李淑華：《澳門親屬法律指南》，澳門行政暨公職司1995年12月初版，第45頁。）就可供當事人自由選定的婚姻財產制度基本類型而言，《葡萄牙民法典》（下稱葡民法典）規定了三種，分別是：所得共有制、一般共有制和分別財產制。

　　1.所得共有制

　　所得共有制通常是指夫妻雙方在婚姻存續期間以有償方式所取得的財產，歸夫妻雙方共有的婚姻財產制度。除經法院判決夫妻分居分產或單純分產外，雙方對這部分共有財產不得進行分割。換言之，夫妻雙方在婚前取得的以及在婚后無償取得（如繼承、受贈）的財產均不屬于夫妻共有財產的范圍。葡民法典并對夫妻共有財產的范圍以及屬夫妻一方個人所有的財產范圍作了列舉性規定。

　　在這種制度下，夫妻雙方對不動產的處理都必須協商一致，而不論該不動產是自有的還是共有的；雙方對動產的處理則視該動產是自有或共有而有別；一般來說，夫妻一方可自由處分自有的財產及共有的動產，但對方的自有財產則只能由對方自己處分。不過，葡民法典也對個人財產的管理權及共有財產的管理權規定了例外情形。

　　選擇這種財產制度的當事人在離婚時，每一方均可取得其本身自有的財產以及分割共有財產后應屬于其所有的那部分財產。因此，“離婚所導致的財產分割即以確定財產為何人所得為基本內容。每一配偶于分割財產后的全部所得，即其自有財產及其在共有財產中享有份額之和。”（注：米也天：《澳門民商法》，中國政法大學出版社1996年3月版，第184頁。）

　　葡民法典規定了適用所得共有制的兩種情形：（1 ）夫妻雙方無婚前協議的，視其婚姻依所得共有制而締結；（2 ）所訂婚前協議無效的，依法候補采用所得共有制。因此，所得共有制在此情形下也稱為“候補財產制”。

　　2.一般共有制

　　一般共有制是指由夫妻雙方的全部財產即婚前已有的財產和婚后取得的財產構成夫妻共有財產的制度。在這種財產制度中，夫妻共有財產既包括了夫妻各方婚前取得的財產，也包括了夫妻雙方在婚姻關系存續期間不論以有償方式還是以無償方式所取得的財產。葡民法典同時還規定了一些不列為夫妻共有財產的情況，如配偶一方個人專用的衣服、信件、物件以及經濟價值比較低的家庭紀念品等，屬于一方個人所有；再如，屬于人身性質的權利如著作權等以及通過接受指明不得作為共有財產的贈與、繼承而取得的財產，均不得作為共有財產。

　　在這種制度下，夫妻任何一方都不得未經對方同意而擅自處分共有財產。選擇這種財產制度的當事人在離婚時，專屬于一方所有的財產仍屬于該方，屬于共有財產的部分由雙方分割。分割時，雙方份額的大小可依不同情況有所不同。正常情況下，共有財產的分割依均分原則（注：參見漢英：《澳門家庭法》，澳門基金會1996年版，第65頁。）由雙方平分。如夫妻一方被法官判定為有過錯或主要過錯時，其所得份額不能超過其在所得共有制下所能分得的財產份額。但如按一般均分原則就能保障無過錯方或次過錯方的利益，則適用一般原則即可。

　　葡民法典對這種婚姻財產制度規定了適用的例外。在以下三種情況下，當事人不得選擇采用一般共有制：（1 ）未經過婚姻合法性調查程序而締結的婚姻；（2）結婚當事人一方已年滿60歲；（3）配偶一方已生育有子女。

　　3.分別財產制

　　分別財產制是指夫妻之間不設共有財產的制度。夫妻各方在婚前所取得的財產和在婚后不論有償或無償取得的財產歸各自所有，配偶有權自主處分各自的財產而無需對方同意。但這并不排除配偶對在共同生活中共同取得的一些財產享有共有權，對這類財產的外分須經雙方的同意。但這類財產并非特定含義上的夫妻共有財產，它只是民法上的一般的共有物。

　　采用這種制度的當事人離婚時，其財產關系比較簡單明確，雙方只需取回各自所有的財產即可，不存在對共有財產分割問題。而對前面提到的“配偶可享有共有權”的財產的分割不屬于離婚程序范圍，只能依分割共有物的有關法定程序進行，分割的時間可在離婚前也可在離婚后。

　　按葡民法典的規定，下列情況下指定適用分別財產制：（1 ）未經過婚姻合法性調查程序締結的婚姻；（2）結婚當事人一方已滿60歲。此外，選擇一般共有制或所得共有制的夫妻也可以因法定原因申請裁判分產，法院因此可將上述夫妻共有制轉為分別財產制。

　　（二）內地的婚姻財產制度

　　一般認為，內地現行的婚姻財產制度以法定婚姻財產制為主，約定婚姻財產制為輔�，F行《婚姻法》第13條規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外；夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。在內地，夫妻一方或雙方在婚姻關系存續期間無論以有償還是無償的方式取得的財產均成為夫妻共同財產。按最高人民法院的司法解釋，（注：參見1993年11月3 日最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》。）夫妻共同財產包括了：（1 ）一方或雙方勞動所得的收入和購置的財產；（2）一方或雙方繼承、受贈的財產；（3）一方或雙方由知識產權取得的經濟利益；（4）一方或雙方從事承包租賃等生產、經營的收益；（5）一方或雙方取得的債權；一方或雙方的其他合法所得。此外，一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，同樣可視為夫妻共同財產。在規定法定婚姻財產制的同時，現行婚姻法對約定婚姻財產制也作了規定。夫妻可以通過口頭或書面協議確定婚姻關系存續期間所得財產所有權的歸屬，并以此排除法定婚姻財產制的適用。但是，現行婚姻法對夫妻雙方約定的時間、約定的適用范圍、約定的生效要件等問題均未作出規定。

　　夫妻離婚時，可通過協議分割財產；也可以通過訴訟程序，由人民法院依法在堅持男女平等，保護婦女兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人的意愿，有利生產，方便生活的原則的基礎上對夫妻共同財產合情合理地予以分割。

　　二、內地與澳門婚姻財產制度的主要區別

　�。ㄒ唬╆P于法定婚姻財產制

　　在立法結構的重心上，內地現行婚姻財產制度以法定婚姻財產制為主�；橐龇ǖ�13條規定中僅蘊涵了當事人可以用協定的方式排除法定婚姻財產制適用之旨意，而不是一種明確的法律規定，且實踐中約定婚姻財產制的適用率也很低。澳門現行的婚姻財產制度既規定了當事人可以用“婚前協議”自由選擇婚姻財產制度，又提供了可由當事人選擇的三種典型方式。其中，法定婚姻財產制的所得共有制在當事人沒有婚前協議或婚前協議無效的情況下由法律指定適用，一般共有制和分別財產制也規定了限制適用的情形�？梢�，兩地婚姻財產制度對法定財產制的立法傾向明顯不同。

　　在法律淵源上，內地的法定婚姻財產制由婚姻法及最高人民法院的司法解釋作出規定，婚姻法只規定了夫妻共同財產的存續期間，而對夫妻共同財產的范圍是通過最高人民法院的司法解釋予以明確的。澳門的法定婚姻財產制和約定婚姻財產制則都由現行于澳門的葡民法典作出系統明確的規定。由此可見，內地關于法定婚姻財產制的法源顯得很薄弱，有關規定可操作性不強，遠不能滿足調整夫妻財產關系的實際需要。而“最高人民法院的司法解釋則主要是針對離婚時的財產分割問題而作出的，如果以此代替夫妻財產制度立法，用以調整婚姻存續期間的普通財產關系是不相宜的。”（注：楊大文：《中國諸法域夫妻財產制的比較研究》，《法學家》1996年第6期第29頁。）

　　在夫妻財產范圍上，內地實行的婚后所得共同制與澳門現行的所得共有制相比較，前者的共有財產范圍大于后者。

　　在內地法定婚姻財產制下，夫妻關系存續期間所取得的財產一律視為夫妻共同財產，澳門的法定婚姻財產制則僅將夫妻共同財產限定在夫妻關系存續期間夫妻各方有償取得的財產這一范圍。相比之下，后者明顯地更為合理、嚴謹和科學。

　　實際上，內地的夫妻共有財產范圍失之過寬，已引起學術界的諸多爭議。對夫妻婚后各自繼承和受贈的財產也劃歸夫妻共同財產這一做法，學術界異議尤大。筆者亦認為，內地法定婚姻財產制把夫妻婚后無償取得的財產也視為夫妻共同財產是不妥的。首先，這一規定與民法保護公民財產所有權的原則不符。公民通過合法的合同與遺囑處分自有財產的行為受法律保護，而對這種處分權之最基本的肯定與保護是尊重財產所有人的意愿。如果把出贈人與遺囑人指定應由夫妻一方個人接受的財產視為夫妻共同財產，則違背了保護公民個人財產所有權的最基本要求。其次，這一規定與我國繼承法的規定也相違背。我國繼承法規定，女婿、媳婦只有在其喪偶后仍對岳父母、公婆盡主要贍養義務的，才享有繼承權，成為第一順序繼承人。換言之，女婿、媳婦對岳父母、公婆的財產繼承是有條件限制的，本質上屬無權繼承的例外規定。如果將正常情況下夫妻一方依法定繼承取得的財產也作為夫妻共同財產，則實際上把夫妻雙方都列入法定繼承人的范圍，這與繼承法中關于法定繼承的規定相悖。再次，這一規定也有違民法與繼承法有關權利義務關系的基本原則，給夫妻關系中可能存在的一方企圖不勞而獲或虐待被繼承入或惡意謀奪財產等現象留下法律空隙。這種規定也難以適應現實要求。因為，隨著市場經濟體制的逐步建立和經濟生活觀念的轉變，多種經濟成分的出現，夫妻財產關系亦已呈現出多元化的趨勢，如果不拋棄那種僅具有形式意義的抽象的平等觀念，把夫妻關系存續期間所獲得的財產一律作為夫妻共同財產對待，頗有可能弄巧成拙，在許多情況下給夫妻關系和家庭關系帶來負面影響。而且，正如許多學者所一針見血地指出的那樣，“有的人正是通過這種法定的結婚、離婚來斂富聚財。因此，這種擴大夫妻共同財產的做法正受到現實的嚴峻挑戰”。（注：鄧宏碧：《完善我國婚姻家庭制度的法律思考》（下），轉載中國人民大學復印報刊資料《民商法學》1997年第7期，第68頁。）

　　（二）關于約定婚姻財產制

　　內地婚姻法在第13條規定法定婚姻財產制的同時，僅以“雙方另有約定的除外”一語表示認可約定婚姻財產制存在與適用的合法性，但關于這種財產制的有關規定如約定的形式、時間、范圍、效力等卻幾乎空白，這給約定婚姻財產制的適用帶來很多困難。澳門現行法律所明確規定可供人們選擇的三種約定婚姻財產制類型中，一般共有制的特點是：無論婚前或婚后取得的財產一律歸雙方所有，法律另有規定的除外。分別財產制的特點是夫妻之間不設定共同財產。“從相關規定看，婚后所得共同制屬于法定財產制的性質，一般共有制和分別財產制才是約定財產制。就法理而言，婚姻雙方不采用約定財產制，當然適用法定財產制也是一種選擇，是雙方一致的、以默示的方式所作出的選擇�！保ㄗⅲ簵畲笪模骸吨袊�諸法域夫妻財產制的比較研究》，《法學家》1996年第6期第31頁。）顯然，澳門的婚姻財產制度以約定財產制為主， 法定財產制只是在法律規定的某些情況下才適用。這與內地的有很大的不同。在葡萄牙和澳門，盡管婚姻財產制度理論十分復雜，但在婚姻所涉及的財產關系上，“法律的宗旨也是以配偶平等和意思自治為基本原則”。（注：米也天：《澳門民商法》，中國政法大學出版社1996年3月版，第169頁。）法律在賦予婚姻當事人選擇權利的同時，也以強制性的規范對約定婚姻財產制的適用作出適當的限制，張馳之間較好地保障了婚姻當事人的權益。法律還明確規定了約定婚姻財產制的形式、內容、有效條件等問題。例如，當事人用以選擇婚姻財產制的婚前協議須以公證書的形式訂立才能產生法律效力；當事人一旦在婚前作出了選擇，婚后往往不能加以改變，等等。澳門在約定婚姻財產制方面的規定與做法對內地是有借鑒意義的。

　　內地的婚姻法在規定約定婚姻財產制時，并沒有對當事人的選擇作種類限制，其賦予了當事人最大限度的自由，在這方面，內地的規定反而顯得比澳門的規定更為靈活和實際。但因內地的規定過于簡單，欠缺可操作性，諸如約定應在婚前還是在婚后、約定后能否加以改變、約定的范圍如何、約定協議是要式還是不要式等具體問題均無從依據，人民法院在審理此類糾紛時感到十分棘手和困難，該制度也形同虛設。隨著市場經濟體制的建立，人們重視物質利益的追求的觀念日益顯露和加強，這種觀念不可避免地影響著婚姻家庭關系。同時，個人財產不斷增多，范圍不斷擴展，再婚家庭數量急劇增加等等現實情況的出現，使約定婚姻財產制的適用越來越多。因此，內地不少學者和實際工作者紛紛提出立法建議，呼吁完善約定婚姻財產制，提高約定婚姻財產制的地位，使約定財產制與法定財產制成為婚姻財產制的兩大基本制度。

　　三、若干建議

　　通過比較，我們可以看到，現行澳門的婚姻家庭法較為系統和完備，其婚姻財產制度尤其是約定婚姻財產制的有關法則，對內地婚姻家庭法相關部分的立法修訂有重要的參考價值。內地立法者在修訂婚姻法的過程中，應根據客觀實際需要，大膽借鑒境外先進的立法經驗，務使新的《婚姻家庭法》在內容和結構上都更為系統、全面和嚴謹。筆者謹此提出以下建議供參考：

　　第一，在整體立法宗旨上，應當加強“當事人意思自治”的立法原則的應用范圍。婚姻家庭關系雖然是必須保持相當程度的公權干預的法律領域，但畢竟仍然屬于私法領域。在婚姻財產關系上，目前似乎尚無比尊重當事人的意思自治更好的規范方法。澳門現行婚姻財產制度是又一重要例證。

　　第二，嚴格界定法定婚姻財產制的適用范圍。夫妻雙方對夫妻財產關系沒有約定或約定依法無效者，適用法定婚姻財產制。改目前的婚后所得共同制為婚后有償所得共同制。界定由夫妻各方各自管理的財產范圍以及須由夫妻雙方共同管理的財產范圍。

　　第三，確立約定婚姻財產制的地位。明確約定婚姻財產制優先于法定婚姻財產制之效力。但不必限定人們選擇約定婚姻財產制的具體類型，賦予婚姻當事人以更大的根據自身需要靈活地處理其財產的權利。

　　第四，嚴格規定約定婚姻財產制的程式。有關夫妻財產關系的約定協議應當采取書面形式并經公證機關公證；也可考慮借鑒國外經驗，由雙方聘請的律師見證。

　　第五，明確約定的時間的可選擇性。約定既可以在婚前，也可以在婚后。但約定成立后，非經原公證機關或原見證律師登記變更者，不得變更其約定。

　　第六，規定離婚中主要過錯方的財產分割限制，確保無過錯方或輕微過錯方的正當權益。