關(guān)于公司為他人債務(wù)擔(dān)保弊端的思考

 一、我國法律有關(guān)公司為他人債務(wù)擔(dān)保的規(guī)定
　　我國《擔(dān)保法》第7條規(guī)定，“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人”。公司是法人的一種重要形式，由上述規(guī)定可以看出，我國法律是允許公司作主擔(dān)保人，為他人的債務(wù)提供擔(dān)保的。但是，《公司法》和《擔(dān)保法》也對公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保作了某些方面的限制：
　　（一）對公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的限制
　　《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”，該法第214條第3款又規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保”。最高人民法院在《關(guān)于適用（擔(dān)保法）若干問題的解釋》第4條規(guī)定，“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。”法律及司法解釋的上述規(guī)定，說明立法者、司法者意識到以公司的財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保會侵犯公司財產(chǎn)，損害公司股東的利益，但公司法只是限制公司對“公司的股東”或者“其他個人”這兩種特定對象的債務(wù)提供擔(dān)保，并不禁止公司為“其他人”的債務(wù)提供擔(dān)保。

（二）對公司分支機構(gòu)、職能部門為他人債務(wù)提供擔(dān)保的限制
　　《擔(dān)保法》第10條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供擔(dān)保”。這條規(guī)定限制的不是企業(yè)法人本身，只是限制其分支機構(gòu)作為保證人，立法者主要考慮企業(yè)法人的分支機構(gòu)不具有擔(dān)保的主體資格，因為企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門沒有獨立的財產(chǎn)、沒有獨立經(jīng)營資格，而保證又是一種特殊的民事活動。
　　二、公司為他人債務(wù)擔(dān)保的弊端分析
　　在公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的問題上，我國法律采取既允許又限制的做法。這也許是立法者出于“魚和熊掌兼得”的考慮：既要促進(jìn)資金融通和商品流通，又要保護公司股東權(quán)益。這個目的是否達(dá)到了呢？《擔(dān)保法》實施以后幾年來的審判實踐表明，擔(dān)保糾紛問題出得最多的應(yīng)該是在公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保方面，可見，允許公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的法律制度是存在一定弊端的。從理論上講，允許公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保會導(dǎo)致國內(nèi)法律間的沖突。
　　公司是一個社團組織，其所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)大多處于分離狀態(tài)，公司能否與自然人一樣為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，是一個復(fù)雜的法律問題。雖然我國現(xiàn)行法律允許公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保的，但是理論界對此并非持一致贊成意見，持否定意見的大有人在。有人認(rèn)為國有企業(yè)法人不能擔(dān)任保證人Q），也有人認(rèn)為國有企業(yè)不能為個人做保證人*.根據(jù)對公司的目的、擔(dān)保的性質(zhì)以及我國現(xiàn)實的法律環(huán)境的分析，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)禁止公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保為妥，至于社會上客觀存在的對債務(wù)擔(dān)保的需求，則可以通過其它途徑予以解決。主要理由如下：
　　（一）假如公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保是無償?shù)模�那么該行為有違公司目的
　　從擔(dān)保本身性質(zhì)看，擔(dān)保是一種無償性的民事法律行為。在對外擔(dān)保關(guān)系中，擔(dān)保人是單方向債權(quán)人負(fù)責(zé)履行主債務(wù)人的債務(wù)，而債權(quán)人不向擔(dān)保人承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，也就是說擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任從債權(quán)人處不能獲得對價。
　　為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，意味著以自己的財產(chǎn)為他人承擔(dān)民事責(zé)任。假如公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保時，并不從被擔(dān)保人方面獲得利益，該行為就顯然與公司的目的相違背，因為公司是以營利為目的的。西方國家，特別是大陸法系國家的公司法通常把公司視為“依公司法設(shè)立，以營利為目的的社團法人。”我國《公司法》中雖然沒有使用“以營利為目的”，但該法第5條中規(guī)定：“公司在國家宏觀調(diào)控下，按照市場需求自主組織生產(chǎn)經(jīng)營，以提高經(jīng)濟效益、勞動生產(chǎn)率和實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的。”而“實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的”，本質(zhì)上就是以營利為目的③。公司的代表人從組織機構(gòu)上說是公司的組成部分，但從其產(chǎn)生的實質(zhì)看，其是受委任充當(dāng)代表人的，主要職責(zé)是妥善管理公司的財產(chǎn)，使公司財產(chǎn)增值。如果允許公司代表人以法人的名義為他人提供擔(dān)保，則無疑會損害公司的利益。因此，從公司的目的和股東權(quán)益的角度來看，應(yīng)當(dāng)禁止公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。
　　（二）假如公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保是有償?shù)模�那么該行為具有違法性
　　從理論上講，公司的民事行為能力與權(quán)利能力在范圍上是一致的。公司的權(quán)利能力以法律或公司章程對經(jīng)營范圍的規(guī)定為依據(jù)。我國《公司法》第11條規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項目應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。”根據(jù)法律規(guī)定，公司只能在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事活動，現(xiàn)在司法、執(zhí)法實踐中對公司一般性的超越經(jīng)營范圍的行為已不再持絕對禁止態(tài)度，但是假如公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保是為了獲得某種經(jīng)濟利益，筆者認(rèn)為還是必須予以嚴(yán)厲禁止。從擔(dān)保本身所具有的特殊性看，擔(dān)保業(yè)務(wù)屬于高風(fēng)險的金融行業(yè)，不是一般公司都能經(jīng)營的（國外一般由銀行經(jīng)營），應(yīng)由具備特殊條件、且經(jīng)過一定程序?qū)徟�的公司�?jīng)營（此問題不是本文探討的重點，故不贅述）。因此，一般的公司不具備為他人擔(dān)保的民事行為能力，其代表人以公司名義訂立的擔(dān)保合同具有違法性，應(yīng)為無效④。

（三）我國的公司法律制度不夠健全，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保將不可避免地使債權(quán)人和公司股東權(quán)益受到損害目前，公司法律制度的框架在我國已初步形成，但公司的管理制度尚處于改革和探索中，相關(guān)的法律、法規(guī)還不夠健全。由于相關(guān)法律、法規(guī)的不健全，已使我國公司為他人提供擔(dān)保在現(xiàn)實中產(chǎn)生了較大的危害性。
　　1.我國的公司法人治理結(jié)構(gòu)存在較大的缺陷。如公司法雖然對股東會的職權(quán)作了實體規(guī)定，但是對實體權(quán)利的實現(xiàn)在具體上缺乏嚴(yán)格、有效的實施手段，股東會的職權(quán)在很大程度上形同虛設(shè)；監(jiān)事會的職權(quán)不足，且缺乏有力的行使職權(quán)的手段和措施。這些法律問題沒有解決，容易產(chǎn)生公司負(fù)責(zé)人以公司財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保從而損害公司股東利益的現(xiàn)實問題。有學(xué)者指出：“我國企業(yè)法人的財產(chǎn)絕大多數(shù)為公有財產(chǎn)，而法人代表以法人名義訂立的保證合同相當(dāng)多的是為個體經(jīng)濟擔(dān)保，結(jié)果可能使法人財產(chǎn)蒙受損失。”⑤現(xiàn)實中，公司因為他人的債務(wù)提供擔(dān)保而遭受損失的例子已屢見不鮮，有些公司由于為其它公司的債務(wù)提供擔(dān)保而花了較多精力打官司，影響了正常經(jīng)營，有的甚至被拖垮。中國證券監(jiān)督管理委員會在監(jiān)管上市公司過程中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)上市公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保所產(chǎn)生的嚴(yán)重危害性，為了保護投資者的合法權(quán)益和上市公司的財務(wù)安全，防范證券市場風(fēng)險，于2000年6月6日發(fā)出了《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》，從公司內(nèi)部管理的角度對上市公司為他人提供擔(dān)保作出了一些限制性規(guī)定，如必須經(jīng)董事會或股東大會批準(zhǔn)等。
　　2.法律對公司終止的清算責(zé)任規(guī)定不明確，公司作為保證人不能保障債權(quán)人的交易安全。我國的《民法通則》、《公司法》及《企業(yè)法人登記管理條例》雖然規(guī)定企業(yè)法人終止時應(yīng)由主管部門或者清算組織負(fù)責(zé)清算，但是法律法規(guī)并沒有規(guī)定未進(jìn)行清算者應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任；另外，對于出現(xiàn)負(fù)有清算責(zé)任的法人股東先于公司終止的情形，法律對由誰對公司的債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清算也沒有作出規(guī)定。在這種情況下，以公司作為保證人并不能使債權(quán)人的權(quán)益得到真正的保障。在經(jīng)濟活動中，人們已經(jīng)廣泛使用擔(dān)保，其中尤其以金融機構(gòu)的放貸使用得最多，但是金融貸款中較多地使用了公司作為保證人的擔(dān)保方式。近幾年來，我國每年都有大量公司終止經(jīng)營，而這些公司終止時大部分并未進(jìn)行清算，因此，大量的金融貸款得不到真正的保障。
　　三、相關(guān)經(jīng)驗及立法建議
　　（一）其他國家和地區(qū)已有禁止公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保的規(guī)定
　　英美法傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保并非公司固有能力，因此若不是法律或公司章程明文規(guī)定以擔(dān)保為業(yè)務(wù)，公司原則上不得為他人提供擔(dān)保*.因此，一些國家和地區(qū)的法律對公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保作出禁止性規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)《公司法》第16條第1項規(guī)定，“公司不得為任何保證人”，除非是以保證為業(yè)。又如澳門特別行政區(qū)制訂的《澳門商法典》第177條第3項規(guī)定，“禁止公司為他人之債務(wù)提供人或物之擔(dān)保；但公司行政管理機關(guān)以說明理由之書面聲明，表示公司對該債務(wù)有利害關(guān)系者，不在此限”。
　　（二）我國地方法規(guī)對禁止公司為他人債務(wù)擔(dān)保的有益探索
　　目前，我國個別地區(qū)的地方性法規(guī)已經(jīng)在禁止公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的立法上作出了可貴的、有益的嘗試，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)有限責(zé)任公司條例》（1997年修正案）第11條規(guī)定：“公司不得為股東或者其他人提供擔(dān)保，但公司章程規(guī)定可以或者股東會同意為他人提供擔(dān)保的除外。”該條例明確禁止公司為“其他人”（而非“其他個人”）提供擔(dān)保了。《深圳經(jīng)濟特區(qū)股份有限公司條例》也作出了同樣的規(guī)定。上述兩個條例可以看出，深圳市地方立法對公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保作了原則上的禁止性規(guī)定，但同時也作了保留性規(guī)定，允許在公司章程里規(guī)定或者股東會同意的情況下公司可以為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。
　　綜上所述，我國法律允許公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，既造成國內(nèi)法律間的沖突，也不利于保護股東利益和維護交易安全，因此筆者建議：
　　第一，在我國的擔(dān)保法或者公司法中，應(yīng)規(guī)定公司原則上不得為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，除非該債務(wù)與公司利益有直接關(guān)系或者該公司專門經(jīng)營擔(dān)保業(yè)務(wù)。
　　第二，參考國外的做法，建立專門經(jīng)營擔(dān)保業(yè)務(wù)的公司，以滿足社會對債務(wù)擔(dān)保的需求，并建立配套的法律、法規(guī)。