淺議刑法第二百二十五條非法經營罪的立法缺陷

現行刑法第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”。筆者在司法實踐中發現，該條有關倍比罰金制的規定失之嚴謹，給司法實踐中非法經營罪的罰金刑適用造成了困難。
　　該條規定，對非法經營犯罪處以罰金刑的量刑幅度是違法所得一倍以上五倍以下。什么是違法所得？最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中指出，“違法所得”是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。根據上述解釋的精神，非法經營罪當中的違法所得，也應當是指非法經營行為獲利的數額。但是，非法經營行為既是違法行為也是經營行為，它要同時面對來自法律和來自市場的雙重高風險。眾所周知，即便是合法經營行為受市場因素的影響也不可能包賺不賠，對于非法經營行為這種高風險的行為，更是不可能絕對獲利，但其對市場、對社會的危害性卻并不因為沒有獲利就降低甚至消失，未產生違法所得的非法經營行為仍然存在社會危害性，情節嚴重的同樣構成犯罪，但這樣一來，刑法第二百二十五條就出現了一個疏漏：該條沒有將非法經營行為可能產生的“違法所得”作為非法經營罪的犯罪構成要件，同時卻又局限于僅將“違法所得”作為對非法經營罪處以罰金刑的計算依據。這在司法實踐中就導致了沒有產生違法所得的非法經營犯罪之法律適用，處于兩難的境地：一方面，行為人的非法經營行為情節嚴重，構成了非法經營罪，應當依法判處刑罰；但另一方面，因為沒有產生違法所得，法律規定的罰金刑無法確定，因而不能適用。

筆者認為，從立法的本意來看，是想通過罰金刑的“懲罰、剝奪、預防”功能，來剝奪非法經營行為人的違法所得和犯罪資本，從而達到刑罰懲罰、威懾和預防犯罪的目的，如果因為立法的原因造成無法適用罰金刑，不但違反了立法的本意，還會放縱罪犯，起不到刑罰應有的作用。為了充分發揮罰金刑在懲罰經濟犯罪，維護市場經濟秩序中的積極作用，預防和抑制犯罪，應當對刑法第二百二十五條進行完善。對此，筆者以為，應以“非法經營額”代替“違法所得”作為倍比罰金的量刑標準和計算依據為宜。因為，在非法經營犯罪中，非法經營額是認定非法經營行為是否情節嚴重、是否構成犯罪的一個重要數量指標，受外在因素的影響較小，只要有非法經營行為，就肯定有非法經營額，但卻不一定有違法所得；所以，“非法經營額”比“違法所得”更為確定，以“非法經營額”作為對非法經營犯罪處以罰金刑的計算依據，也就更為科學，更便于司法實踐操作。（完）