現(xiàn)代社會家長權(quán)的嬗變

　內(nèi)容摘要：家長，作為現(xiàn)代社會基本細胞——家庭的代表，對家庭的穩(wěn)定和有序起著重要的作用，如何確定家長的權(quán)利對現(xiàn)代家庭有著重要的意義。本文試圖通過對家長權(quán)的演變過程的分析，說明起源于羅馬法上的家長權(quán)在社會經(jīng)濟、生活等各方面條件都發(fā)生巨大變化的今天是以如何的樣態(tài)存在，并就我國民法典中家長權(quán)的制度設(shè)計提出自己的建議。

　　關(guān)鍵詞：家長權(quán)，懲戒權(quán)，親屬會議

　　一、家長權(quán)的源起及發(fā)達

　　家長權(quán)，乃是作為一家之長應(yīng)有之權(quán)利。欲準確理解家長權(quán)的意義，必先科學界定家庭之內(nèi)涵。當前對家庭的概念有著相當混亂的認識，以至造成了許多誤解。首先，應(yīng)當清楚的認識到，家有兩種不同的意義：一種是與政治機制和國家權(quán)力相關(guān)聯(lián)的家，我們稱之為政治家庭或社會家庭；另一種是我們經(jīng)常理解的現(xiàn)代意義上的家庭，稱之為自然家庭。就第一種含義而言，家是作為國家權(quán)力的一種延伸及擴展。國家出現(xiàn)之后，最高政治機關(guān)并不是對個人直接發(fā)施號令，而是通過某些中介團體行使其權(quán)力，如諸侯和城邦（即使在今天，國家權(quán)利也是層層下達，不過中介的形式不同而已），而家就是這種團體鏈條中最基礎(chǔ)的一環(huán)。它肩負的重要使命就是作為社會的基層組織，維護社會秩序的正常運作。第二種意義上的家庭才是我們現(xiàn)代所談到的家庭，此類家庭乃是人類為共同生活之必要而組成，以彌補單個個體應(yīng)對社會生活變動之不足，二是為了社會秩序的穩(wěn)定。毋庸置疑，在古代社會，第一種意義上的家庭即政治家庭占了統(tǒng)治地位，自然家庭幾無可立足之地，東西方社會的發(fā)展史都有力的證明了這一點。在羅馬時代，家就是靠宗親關(guān)系這條紐帶而將親屬聯(lián)合在一起的人的團體，而且往往是單純權(quán)利聯(lián)合，其結(jié)構(gòu)和功能，就是一人對他人行使管理的權(quán)力，以實現(xiàn)比維護單個家庭的秩序更高的宗旨。就我國而言，從氏族社會開始，個人就是整個氏族的一分子，氏族建立的基礎(chǔ)就是血緣關(guān)系和宗法制度，個人就沒有獨立的人格，乃是整個團體的分支。氏族瓦解后，逐漸形成了以家長為本位的封建大家庭制度，個人甚至某個自然家庭均從屬某一宗族或分族，根本沒有獨立之地位。這時的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鳥，不能獨立且隨時都有性命之憂。

　　在社會家庭處于統(tǒng)治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情況下，必然要求家的管理模式類似于國家組織，有一定的集權(quán)，這樣家才可能完成此一歷史使命。單個家庭必須服從某一個人的權(quán)力、品格和權(quán)威，于是簡章自然就產(chǎn)生了。家長就是管理家庭之人，羅馬法上稱之為家父，我國稱之為族長。由于此時的家庭又社會目的和維護公共秩序的職能，家長權(quán)也就是類似于行政管理權(quán)的“權(quán)力”，是一種帶有強制性的支配權(quán)。無論是家庭成員的內(nèi)部關(guān)系還是和其他人的外部關(guān)系，家長都享有崇高的主宰權(quán)，而國家也尊重有時甚至故意維持這種權(quán)力。特別是在歷史變動時期（如我國的魏晉南北朝時期），國家還需要尋求家族權(quán)力的支持。在羅馬法上，這一點也是十分明顯的，以至于“整個真正的羅馬時代，羅馬私法就是家父或家長的法”，[1]（P115）這一時期，家長權(quán)是極為廣泛和強大的，甚至在整個家族內(nèi)類似于“皇權(quán)”，主要表現(xiàn)在：

　　1.家庭財產(chǎn)的所有權(quán)和控制權(quán)。家長對于整個家庭的財產(chǎn)擁有絕對的所有權(quán)，他是家庭財產(chǎn)的唯一主體，可以隨心所欲的處置整個家庭財產(chǎn)。財產(chǎn)是家庭相對獨立與國家的基礎(chǔ)，也是家長絕對主宰權(quán)的基礎(chǔ)，國家要想通過家庭貫徹其權(quán)力，必須尊重家長對整個家庭財產(chǎn)的所有權(quán)和處分權(quán)。這種權(quán)利的范圍相當廣泛，不但包括日常的一切用度、花銷，收款放債，甚至死者遺產(chǎn)的繼承處分，也概莫能外。當然，家長對于財產(chǎn)的權(quán)力并不絕對排除家庭成員偶然的財產(chǎn)權(quán)，如羅馬法中的“特有產(chǎn)”，我國封建社會中也存在單個家庭成員擁有自己的財產(chǎn)的情況。但這些財產(chǎn)相對于家長權(quán)力下的財產(chǎn)，僅占有極少的數(shù)量。

　　2.對于家屬人身的控制權(quán)。家長是整個家庭的行政長官兼法官，首先，對于家屬的行為，家長可以決定，如是否可以外出經(jīng)商，從事何種職業(yè)等。甚至婚姻大事，也要由父母決定。“父母之命，媒妁之言”正反映了這種嚴格限制。其次，對于家屬所犯的過錯，家長有無限的懲戒權(quán)，可以用任何方式加以懲罰，包括采用監(jiān)禁、肉刑甚至死刑。出租、出賣家屬、子女的行為也時常有之，這在羅馬法上表現(xiàn)的尤為突出。家長權(quán)的實行也受到限制，但這只是個別的情況。

　　3.對于家庭仆役的權(quán)力。家長對于仆役（奴隸）更是擁有全部生殺奪的大權(quán)，甚至在早期奴隸只是會說話的動物，根本沒有任何權(quán)利可言。

　　另外，羅馬法上的家長還擁有訴權(quán)，即代替家屬成員提起訴訟的權(quán)利。

　　從上面的這些權(quán)力可以看出，古代社會的家長權(quán)囊括了家庭生活的方方面面，可以說是無所不及，家長權(quán)在此達到了它的頂峰。

　　二、當代家長權(quán)的發(fā)展狀況

　　隨著社會文明的演進，家長權(quán)發(fā)展到今天，已逐漸失去往日的輝煌。日常生活中已很少再見到古代家庭式的大家庭，自然家庭則逐漸取而代之占據(jù)了主導(dǎo)地位，家長權(quán)也隨之漸次削弱。究其原因，乃社會生活之變遷，使古代社會的大家庭失去了其存在的基礎(chǔ)，家庭不再是作為公權(quán)利的重要一環(huán)，而是為了共同生活之必要目的。然則社會的發(fā)展有其延續(xù)性，社會生活之變化，也非一日之功，家長權(quán)雖然削弱，當前社會仍有其存在之土壤，社會發(fā)展某方面仍然需要家長權(quán)的支撐。因此，家長權(quán)之立法，在當今社會仍屬必要。當前各國關(guān)于家長權(quán)的立法主要有：

　　《瑞士民法典》第二編第九章為“家屬共同生活”。其中第二節(jié)規(guī)定了家長權(quán)，“共同生活的成員，依照法律或約定或習慣有家長時，其家長有家長權(quán)，所有的血親、姻親或依契約受雇傭的人或因類似關(guān)系而與家庭共同生活的人，均需服從家長權(quán)”[2].家長制定家規(guī)，支配親屬，同時保護家屬身體上、精神上的利益。可見，瑞士有關(guān)家長權(quán)之規(guī)定，乃是以家庭共同生活之目的為本位，從其對家長義務(wù)的規(guī)定可以明顯看出。

　　日本舊民法（1890）人事編第13章規(guī)定了“戶主及家屬”；明治民法（1896）第四編第2章“戶主及家庭”中規(guī)定了戶主的權(quán)利。依其規(guī)定，家是戶主所統(tǒng)轄的親屬團體，家長對家屬有相當大的權(quán)利。如：戶主有家屬入家、去家、轉(zhuǎn)家之同意權(quán)；戶主有變更時，舊戶主之家屬及親屬為新戶主之家屬；家屬之婚姻或收養(yǎng)之同意權(quán)等。依上所述，可知戶主權(quán)利極大。這主要是因為二戰(zhàn)前的日本親屬法由于受封建影響較大，采取了家長權(quán)本位的立法，互助支配其家庭成員并掌握家庭的全部財產(chǎn)。但是，這些制度明顯違背了平等自由的精神，同時也違背了現(xiàn)行日本憲法第24條的規(guī)定。所以，二戰(zhàn)之后日本對第四編做了較大修改，也逐漸采取了共同生活為本位的立法。

　　韓國現(xiàn)行的民法也類似于日本舊民法的固定，其民法第四編第2章固定了“戶主與家族”。其家的意義雖然屬現(xiàn)代社會的家，但是其家長權(quán)仍帶有過去公權(quán)的性質(zhì)痕跡，如分家強制權(quán)，居所指定權(quán)，入家及去家同意權(quán)等，[3]戶主的權(quán)利也相當?shù)拇螅�但總體上來說，還沒有脫離私法規(guī)范的范圍。韓國民法中的一些制度如長子繼承制等雖然不同于日本舊民法，但性質(zhì)與其相同，隨著日本這部分立法的修改，韓國民法上關(guān)于家長權(quán)的規(guī)定也就成了傳統(tǒng)意義色彩最強的一個。

　　我國是封建社會經(jīng)歷時間較長的國家，因此，我國家庭的立法也較注重家之公權(quán)。清末變法以來，沈家本起草的第一部民法典草案中第四編第二章第2節(jié)就規(guī)定了家長及家屬。1925年的民國民法典草案也有家長及家屬的規(guī)定。臺灣現(xiàn)行民法典規(guī)定，“家是以永久共同生活為目的而同居之生活團體”（1122條），規(guī)定了家務(wù)之管理（1125條）和家長應(yīng)盡之義務(wù)（1126條），家長命令家屬分離權(quán)（1128條）。可見，我國臺灣地區(qū)的家之規(guī)定也是以共同生活為本位，家長之權(quán)利也相對較小。大陸現(xiàn)行的民事法律規(guī)定中并沒有家長權(quán)方面的明確規(guī)定，筆者以為，應(yīng)當加入這些內(nèi)容。

　　綜觀上述各國立法，現(xiàn)代家長權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、家長共同財產(chǎn)的管理權(quán)。對于財產(chǎn)的管理權(quán)依然存在，因為家庭必然有公共財產(chǎn)，必須有一個有權(quán)威的人管理。但現(xiàn)代家庭的管理權(quán)與古代社會截然不同，家長不再擁有完全的所有權(quán)和隨意的處理權(quán)，只是一定限度內(nèi)為了整個家庭的利益而管理財產(chǎn)的權(quán)利。2、對家屬特別是晚輩的人身管理權(quán)。這一權(quán)利主要是為了家屬更好的生活、發(fā)展而對其進行的管理，包括一定限度的懲戒（如父母對子女的管教）和約束權(quán)。另外還包括對雇傭人員的管理權(quán)，雇員一般是由于某種和約關(guān)糸受雇于家庭，在家庭中從事某種勞務(wù)的人，他們雖然不是家庭成員，但和家庭成員一樣共同生活在家這個小團體中，所以，涉及到家庭的某些方面，他們也要服從家長的管理。3、居所指定權(quán)。家長與家屬為共同生活，必有安身立命之所，一般來說，家長可有指定居所的權(quán)利。4、分家析產(chǎn)時財產(chǎn)的處分權(quán)。當一個多子女的家庭分為幾個獨立的家庭時，家長應(yīng)對家庭的財產(chǎn)在分割時有一定的處分權(quán)。當然這種對分家時財產(chǎn)的處分權(quán)應(yīng)當收到很大的限制，特別是在個人權(quán)利勃興的今天，家庭成員對自己的財產(chǎn)都有絕對的權(quán)利。5、在有家屬會議的地方，家長還有提議召開家屬會議及相關(guān)的權(quán)利，家屬會議也是適應(yīng)大家族的情形需要產(chǎn)生的一種議事方式。

　　應(yīng)當注意的是，當代家長仍有相當?shù)臋?quán)利，但與古代家庭相比，已不具有公法上的權(quán)利，僅為私法上的權(quán)利，并且領(lǐng)域也大大的縮小。同時，家長也不只享有權(quán)利，還肩負一定的義務(wù)。如為家庭之共同生活、為了家屬集體利益的謹慎義務(wù)；對未成年人、禁治產(chǎn)人的監(jiān)護義務(wù)；對家屬的撫養(yǎng)義務(wù)；對財產(chǎn)的妥善保管義務(wù)等。這時的家長權(quán)雖然依舊存在，但已經(jīng)是落日之余輝了。

　　三、家長權(quán)的演變趨勢及我國的制度設(shè)計

　　自古至今，就社會演變的過程而言，是由龐大的家族、氏族制度進而到大家族制度，進而到小家庭，乃至個人主義。就個人對社會對家庭而言，乃從義務(wù)本位到權(quán)利本位，到崇尚人的自由與發(fā)展。因此，家庭的變化也就從為了維護社會秩序的社會型家庭進而轉(zhuǎn)化為為共同生活之目的的自然家庭。從羅馬法的發(fā)展可以看出，這一趨勢是逐漸加強和明朗的。在有利于自然家庭的發(fā)展的新的社會經(jīng)濟、人文環(huán)境下，自然家庭中的維護兩性見的關(guān)系、繁衍和教育關(guān)系等逐漸壓倒了社會家庭中為了作為國家權(quán)利環(huán)節(jié)的家庭諸關(guān)系，這也是社會發(fā)展、變遷的必然結(jié)果。

　　我國從清末以來，西學東漸，個人自由及平等思想也逐漸深入人心，家族式下的家庭也逐漸解體，當代雖仍然規(guī)定了家，卻是以夫妻子女共同生活為核心的家庭，家中之諸關(guān)系，也遠非昔比。適應(yīng)這一大趨勢，家長權(quán)的演變乃是逐漸弱化，從羅馬法中類似于“皇權(quán)”的家長權(quán)到當今的衰退，正是這一趨勢的進程。甚至，隨著社會的進一步發(fā)展，筆者以為，家長權(quán)將趨于消亡，即從當前而言，當代各國規(guī)定的諸權(quán)利，雖有家長權(quán)之名，已無家長權(quán)之實，在本質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生了變化。現(xiàn)在家庭的家長權(quán)是基于共同生活之目的而規(guī)定的，家長及家屬已處于法律上完全平等的地位，諸如財產(chǎn)管理權(quán)等權(quán)利，與其說是權(quán)利，毋寧說是義務(wù)，其對財產(chǎn)的管理、家屬的懲戒，是為了整個家庭共同繁榮發(fā)展的目的，而較少為個人福祉考慮。因此，可以這樣說，社會之演進之過程即為家長權(quán)消亡之過程。

　　但是，家長權(quán)之消亡，需要一個相當長的過程，當前情況之下，家長權(quán)仍有其存在的必要性，前面已有論述。因此我國當前民法典的制定也可以考慮適當加入家長權(quán)的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于具體的設(shè)計，筆者有如下淺見：

　　1.首先應(yīng)當明白，我國家長權(quán)之立法，不宜集中規(guī)定。我國民法通則當中有關(guān)于人身權(quán)的規(guī)定，其他如繼承法等法典也對家庭有部分規(guī)定，也就是說已經(jīng)形成了這也既成事實，照顧這一現(xiàn)實情況，仍應(yīng)當將家長權(quán)分散規(guī)定。

　　2.對于家長的成為上宜采用戶主。我們平常生活中稱之的家長，是一般生活意義上的，而非法律意義上的。當前我國戶口登記及婚姻方面的立法，均將一家之主稱為戶主，而沒有采用家長這一概念。其原因主要為當前家庭有逐漸縮小之趨勢，仍采用家長已有不便，且用戶主會更適合現(xiàn)代文明的需要，故應(yīng)采用戶主。日本學者滋賀秀三先生對中國農(nóng)村家長家庭狀況的考察也印證了這一點。另外，關(guān)于戶主的確認問題，并無大礙，原來之社會都是以男性為戶主，隨著現(xiàn)代文明的發(fā)達，女性也逐漸走向社會，因此，當前戶主男女均可。但在現(xiàn)實生活中畢竟男性在生理上占有優(yōu)勢，比女性更能對社會生活之各種挑戰(zhàn)，所以戶主仍以男性居多。

　　3.戶主權(quán)利的具體規(guī)定。在當前戶主權(quán)利的具體規(guī)定上，考慮到我國的實際情況并結(jié)合各國立法，筆者認為應(yīng)當規(guī)定這幾種權(quán)利：首先是戶主對家庭享有日常生活和管理權(quán)，戶主身為一家之主，為了家庭生活的有序和對外交往的需要，應(yīng)當對整個家庭享有日常生活的管理權(quán)，如果不這樣，整個家庭就會處于一種混亂的狀態(tài)，對家庭成員也是不利的，因此，戶主一定限定內(nèi)管理家庭事務(wù)的權(quán)利是不可缺少的。其次，戶主應(yīng)當有懲戒權(quán)。所謂懲戒權(quán)就是指戶主對家庭成員（現(xiàn)在一般是晚輩，確切的說是子女）的管理、教育權(quán)利。子女由于年齡幼小，智力尚不成熟，平時做事難免會有出格或有損家庭或自己利益之事，這時，為了維護家庭的利益和子女本人的利益，家長可對其實施一定的教育懲罰的權(quán)利。但必須注意，懲戒權(quán)的實行必須要注意一定的限度，否則，就可能性造成對子女人身權(quán)的侵犯。另外還有就是，鑒于當前工作我國立法上很少有懲戒權(quán)這一說，可以考慮對這一權(quán)利用親權(quán)的形式加以規(guī)定。最后，還應(yīng)當規(guī)定戶主的居所指定權(quán)，就是戶主為整個家庭指定居所的權(quán)利。當代社會上之家庭，其居所大都是隨家庭的主要支撐者即戶主的居住而變動的，這主要是考慮到戶主一般對于整個家庭來說有重要意義，家庭成員都要依賴之。

　　4.關(guān)于親屬會議。親屬會議就是一個家庭為了保護親屬的利益或其他特定事項的處理而由所親屬組成的會議。親屬會議一般為臨時機關(guān)，但也有是常設(shè)機關(guān)的。羅馬法上已經(jīng)有親屬會議的規(guī)定，其目的在于防止親權(quán)的濫用。以后法、德、意各國均有規(guī)定。我國古代也有類似親屬會議的規(guī)定，如親族會等。作為一家之長的，戶主一般在親屬會議上享有較大的權(quán)利。可以提議召開家屬會議，可以否決家屬會議的決定等。但筆者以為，當前我國戶主權(quán)和有關(guān)規(guī)定不宜再規(guī)定家屬會議。因為隨著家庭規(guī)模和縮小，以前那種大的家族式的議事方式將不復(fù)存在，家庭有什么事情也不用再動用所有家屬來決定，家族會議也就成了多余。誠然，在我國農(nóng)村還存在此類大家族議事的方式，但其中涉及到的問題多是依據(jù)家族習慣來解決的，因此，也不必在法律上確認親屬會議。

　　行文至此，筆者關(guān)于家長權(quán)的認識及我國家長權(quán)的立法方式已基本表述清楚，但仍需說明的是，家庭是一個復(fù)雜的組織體，其關(guān)系也是復(fù)雜的，還涉及到倫理等方面的許多問題，單靠法律的一些規(guī)定是不能完全解決家庭方面的問題的，還有道德等許多約束，家長權(quán)也要受到諸多方面的制約，所以，必須在實踐中逐步的完善各項制度，才能更好地使家庭這個社會細胞運作的更好，更有序。

　　參考文獻：

　　[1] （意）彼德羅·彭梵得。羅馬法教科書[M].黃風 譯。中國政法大學出版社，1996。

　　[2]《瑞士民法典》，第331條。

　　[3]《韓國民法典》，第789條，79條，784條。

　　[4] （日）滋賀秀三。中國家族法原理[M].張建國，李力 譯。法律出版社，2003。